Cómo evaluar los nuevos riesgos legales de sus políticas de DEI

Con una serie deórdenes ejecutivas, la administración Trump ha puesto un objetivo a las políticas corporativas de diversidad, equidad e inclusión. Al momento de escribir este artículo, las partes clave estaban ordenado por un tribunal federal. Sin embargo, la administración ha manifestado su intención de hacer que el incumplimiento sea tan punitivo que muchas empresas siguen esforzándose por revisar sus programas y prácticas de DEI para comprobar que cumplen con la EO.

Con las prisas, dos datos clave se pierden en la confusión. La primera es que principales leyes federales y estatales sobre igualdad de oportunidades en el empleo (EEO) no han cambiado. Las órdenes ejecutivas de Trump pusieron fin a los programas de acción afirmativa de los contratistas federales, y Trump puede ordenar a los empleados federales que tomen ciertas medidas contra las políticas y programas de DEI «ilegales». Pero lo que es «ilegal» según las leyes fundamentales de EEO hoy en día no ha cambiado con respecto a antes de que el presidente Trump asumiera el cargo. Esto pone de relieve que lo que preocupa a las empresas no es del todo el riesgo legal, sino el riesgo regulatorio y de litigios.

El segundo hecho fundamental es que las empresas tienen el derecho de la Primera Enmienda a expresar sus puntos de vista sobre la DEI. Este derecho era afirmado en la primavera de 2024, por un panel de jueces del Undécimo Circuito, de tendencia conservadora, que anuló la prohibición de Florida a las empresas expresar ciertas ideas en los entrenamientos de DEI.

Pero con la de la fiscal general Pam Bondi Memorándum del 5 de febrero ordenando a la División de Derechos Civiles del Departamento de Justicia «que investigue, elimine y penalice las preferencias, mandatos, políticas, programas y actividades ilegales de DEI y DEIA en el sector privado», es comprensible y urgente que los líderes estén buscando orientación sobre cómo llevar a cabo sus iniciativas de DEI legales, justas e impulsadas por los negocios.

La guía más clara hasta ahora se ha pasado por alto en gran medida. En varios comentarios a grupos de empleadores y estudiantes, Andrea Lucas, presidenta interina de la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) tiene iluminado el tipo de medidas que considera apropiadas. Esto es importante porque la EEOC desempeñará un papel central a la hora de hacer cumplir las opiniones de la administración*. Como era de esperar, Lucas ha advertido a las empresas que eviten las normas que basan las decisiones en la raza o el género, pero ha expresado su apoyo a:

• Estandarizar las preguntas de las entrevistas, los criterios de ascenso y las políticas de contratación
• Eliminar el «ajuste cultural» de las prácticas de contratación y ascenso
• Ampliar el grupo de candidatos ampliando los colegios y las áreas geográficas en las que contrata
• Realizar auditorías periódicas para identificar posibles áreas de riesgo legal

Una fuente de pistas menos directa, pero aun así útil, sobre la posición de la administración son las quejas presentadas por America First Legal, fundada por Stephen Miller (actualmente subjefe de gabinete de Trump). (Una nota importante: presentar una queja no significa necesariamente que la teoría legal de America Legal vaya a prevalecer).

Utilizando estas dos fuentes como orientación, evaluaremos los niveles de riesgo de las políticas y programas corporativos comunes de DEI. También analizaremos la investigación sobre lo que realmente funciona para lograr avances concretos hacia un lugar de trabajo más justo y diverso.

Los requisitos y objetivos de diversidad diversos son riesgosos y, a menudo, ineficaces.

Estas dos prácticas comunes de DEI han sido objeto de quejas presentadas por America First Legal ante la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo.

La mayoría de los objetivos de diversidad empresarial actuales son muy diferentes a los de las cuotas, que son ilegales desde hace mucho tiempo. Sin embargo, incluso las metas aspiracionales legales podrían estar dirigidas en el entorno actual, incluso si se formularan cuidadosamente para garantizar su legalidad. Sin embargo, puede que no valga la pena conservarlos, porque estos objetivos suelen ser ineficaces. Una influyente estudio descubrió que los objetivos de diversidad gerencial por sí solos no predecían un aumento de la diversidad.

Los diversos requisitos de la lista, que obligan a las organizaciones a entrevistar a un número específico de mujeres o personas de color para puestos vacantes, también están en la mira. ¿Vale la pena ir a la alfombra? Quizá no.

El ejemplo más conocido de este requisito es el La regla Rooney de la NFL, que requiere una lista diversa de candidatos para puestos de entrenador en jefe, director general y otros puestos ejecutivos. Estudia en 2021 y2023 descubrió que el inicio de la regla no aumentó de manera consistente el número de entrenadores en jefe de color. Estudios anteriores sugieren por qué: los autocares blancos más abajo de la cadena son el doble de probabilidades ser ascendido como entrenadores negros, y la tasa de ascenso diferencial se produjo tanto antes como después de la entrada en vigor de la Regla de Rooney.

Los programas de desarrollo profesional específicos presentan riesgos, pero son fáciles de minimizar.

Muchas empresas tienen programas de desarrollo profesional que ofrecen creación de habilidades y redes a grupos específicos, por ejemplo, mediante pasantías o becas, grupos de recursos para empleados (ERG) y programas de patrocinio o tutoría. Estos programas son importantes porque el indicador más fuerte de quién está en su red es la similitud, como los me gusta. Esto significa que las mujeres y las personas de color suelen quedar excluidas de los tipos de tutoría, patrocinio, y oportunidades de liderazgo que son cruciales para el éxito laboral.

Un reciente Decisión del Tribunal Supremo hizo que estos programas fueran más fáciles de impugnar en virtud de la ley federal. Esta semana, el Tribunal Supremo escuchó los alegatos orales en Ames contra el Departamento de Servicios Juveniles de Ohio, un caso que puede hacer que estos programas sean aún más vulnerables en un futuro próximo.

Por suerte, las empresas pueden reducir drásticamente su perfil de riesgo de varias maneras mediante la revisión y la evolución de estos programas. El principio básico es garantizar que el desarrollo profesional no se limite a los grupos de recursos para empleados (ERG) raciales y de género. Una posibilidad es ofrecer una programación adaptada a una amplia gama de grupos, desde introvertidos hasta empleados neurodivergentes. Otra es ofrecer múltiples vías de desarrollo profesional, por ejemplo, a través de programas dirigidos a poblaciones específicas y a todos los empleados a través de las plataformas de aprendizaje de la empresa. También es recomendable abrir los ERG e iniciativas similares a cualquier persona que desee participar, siempre que apoyen los objetivos del grupo. Si se gestiona bien, esto puede mejorar la eficacia del programa.

Las pasantías y becas limitadas a grupos específicos por motivos de raza o género también son fáciles de reformular. America First Legal demandó a varios bufetes de abogados con programas de becas, pero dejó caer esos trajes cuando las firmas redefinieron los programas para que estuvieran abiertos a todo el mundo con un compromiso demostrado con la diversidad y la inclusión.

Otra alternativa es hacer lo que ha funcionado en el sistema de la Universidad de California: pedir a los candidatos que describir en un ensayo los desafíos a los que se han enfrentado y la forma en que los ha superado. Este enfoque envía el mensaje inclusivo de que el objetivo es abordar las desventajas que sufre cualquier grupo. También llega a los profesionales de primera generación, como ha recomendado el presidente interino Lucas.

No es ilegal usar el término «DEI», pero puede considerar alternativas.

Las empresas son muy conscientes de que cualquier cosa llamada DEI, DEIB (diversidad, equidad, inclusión y pertenencia) o DEIA (diversidad, equidad, inclusión y accesibilidad) aparecerá en la búsqueda de posibles objetivos para litigar o hacer cumplir la ley por parte del gobierno, incluso si los programas son legales y cumplen con las leyes de EEO. Algunas empresas han pasado de usar la frase «DEI» a « pertenencia », con la teoría de que crear un entorno en el que una amplia gama de talentos puedan prosperar no es ilegal, lo cual es cierto. Otras empresas, preocupadas por la reacción de los empleados, nos han dicho que no tienen intención de cambiar el nombre de sus iniciativas. La decisión depende de su apetito por el riesgo reputacional y regulatorio.

Más empresas reacias al riesgo, incluidas las que se preocupan por los contratos gubernamentales, tal vez quieran evitar las palabras de moda estándar. Otras opciones incluyen « iniciativa de meritocracia” ( «mérito» ha sido utilizada por el presidente interino de la EEOC (Lucas) o «iniciativa cultural». La alternativa más reacia al riesgo es llamar a su iniciativa DEI «desarrollo organizacional y profesional» o utilizar terminología relacionada con la participación o el talento.

El inconveniente de estos cambios de nombre es la posible pérdida de concentración: un influyente estudio descubrió que la medida de DEI más impactante es hacer que la DEI forme parte del trabajo de una persona. Así que si su empresa elige un nombre más genérico, asegúrese de conservar como parte de la descripción del puesto de alguien el mandato de trabajar por una verdadera meritocracia que evite el tratamiento especial para cualquier grupo, y asegúrese de que lo dice en serio.

Los malos entrenamientos de DEI pueden ser riesgosos, pero los entrenamientos competentes lo son mucho menos.

La formación es importante porque las personas no pueden interrumpir los prejuicios si no saben lo que es. Pero las formaciones que se centran únicamente en la raza o el género con palabras de moda como «fragilidad blanca» y «patriarcado» corren el riesgo de que se presenten demandas por discriminación inversa y atención regulatoria por debajo leyes estatales contra la DEI. Las investigaciones también han descubierto que este tipo de formación, que se ofrecía normalmente en la década de 1990 y principios de la década de 2000, falló a menudo para reducir los prejuicios.

Un enfoque de bajo riesgo que funciona

La buena noticia es que los programas más eficaces son también los que, según las directrices de Lucas, conllevan el menor riesgo legal. Se centran en cambiar estructuras, no personas y lograr avances hacia las metas del DEI en materia de contratación, gestión del desempeño, acceso a las oportunidades y cultura.

Experimentos interpretada por el Equality Action Center (EAC) (donde dos de nosotros, Joan y Jamie, trabajamos y Laura forma parte de la junta) han demostrado que una formación bien diseñada puede reducir drásticamente las principales formas de sesgo. La EAC ha realizado experimentos con «interruptores de polarización» en una amplia variedad de sectores, utilizando un enfoque que se alinea con las directrices ofrecidas por el presidente interino de la EEOC, Lucas, por:

• Utilizar las auditorías para eliminar los sesgos o la inequidad en los procesos actuales y garantizar la igualdad de oportunidades laborales para todos los empleados
• Estandarizar la toma de decisiones para garantizar que se basa en las pruebas y es coherente
• Crear mecanismos para detectar y corregir factores como el «ajuste cultural» que pueden fomentar los prejuicios

Este enfoque ha producido avances documentados año tras año en más de una docena de empresas. Por ejemplo, una empresa de fabricación quería igualar las condiciones con respecto a la contratación. Les ayudamos a cambiar a los directores de contratación a rúbricas y valoraciones estructuradas y a ofrecer a los gerentes un taller sobre el sesgo de contratación, con formas concretas de interrumpirlo. El número de mujeres y personas de color que recibieron ofertas de trabajo aumentó considerablemente. Una empresa de energía identificó una disparidad de 13 puntos en el acceso de hombres y mujeres a las principales oportunidades técnicas para mejorar su carrera. Trabajamos con ellos para crear un taller que garantizara un acceso justo a las oportunidades, así como una herramienta de tareas que hiciera un seguimiento de quién hacía qué. El resultado fue que, en solo unos meses, la empresa igualó el acceso al trabajo técnico principal. Un tercer ejemplo: trabajamos con una organización de bienes de consumo a la que le preocupaba que hubiera sesgos en su gestión del desempeño. Los ayudamos a cambiar a un sistema que clasificaba a las personas según sus competencias, respaldado por dos o tres pruebas, y ofrecimos a los gerentes un taller sobre comentarios justos y eficaces. Esto redujo en 19 puntos una forma clave de sesgo en la evaluación del desempeño y, además, aumentó el número de empleados que recibían comentarios basados en la evidencia sobre cada grupo demográfico en una media de 44 puntos.

Respire hondo. Podemos hacerlo. Hay un modelo de bajo riesgo que realmente funciona.

* Nota del editor (28 de febrero de 25): Hemos eliminado la palabra «DEI» de las dos frases anteriores en respuesta a una solicitud de aclaración del presidente interino Lucas.