Entender su NDA (y cuándo se puede romper)

Los acuerdos de confidencialidad (NDA) están muy extendidos en el mundo empresarial. Impiden que los empleados puedan dañar a una organización al divulgar secretos comerciales e información confidencial o hacer comentarios despectivos sobre la empresa a terceros. Si bien, sobre el papel, el objetivo de los NDA es proteger la información confidencial, pueden ser utilizado indebidamente para asfixiar y asustar a los empleados en silencio.

Algunos NDA restringen ilegalmente la capacidad de un empleado de denunciar una mala conducta a agencias gubernamentales, como el Departamento de Trabajo (DOL) de los Estados Unidos o la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) de los Estados Unidos. Infracciones de valores, que incluyen fraude, uso de información privilegiada, y manipulación del mercado, son algunas de las formas más comunes de mala conducta que las empresas intentan impedir que los empleados denuncien. De hecho, solo el año pasado, varias empresas de la lista Fortune 500… JP Morgan, D.E. Shaw, y CBRE, por nombrar solo algunos, han sido acusados de este tipo de violaciones.

Si alguna vez se encuentra en una situación difícil (después de haber firmado un acuerdo de confidencialidad que le impide denunciar una infracción de valores), ¿qué puede hacer?

Como socio fundador del bufete de abogados Kohn, Kohn & Colapinto LLP, el presidente del consejo de administración del Centro Nacional de Denunciantes, y un asesor en la redacción de una serie de leyes y reglamentos pertinentes, entre ellos Sarbanes-Oxley, Dodd-Frank, AML, el Ley de mejora de la protección de los denunciantes, y el Programa de Denunciantes de Impuestos Internos, Represento regularmente a clientes que se enfrentan a esta situación.

Esta es la información que comparto con ellos y lo que debe saber sobre sus derechos y sus opciones.

1) Comprenda cuándo y por qué los NDA restrictivos son ilegales.

Aunque las empresas tienen derecho a proteger la información confidencial, no pueden interferir en su derecho a denunciar delitos a las autoridades policiales o reguladoras. Los NDA que restringen el derecho de un empleado a denunciar son no aplicable, y a menudo son ilegales en sí mismos.

Entender un poco la historia de los NDA puede darle más información sobre por qué.

En 1988, un denunciante del campo de la energía atómica abrió un agujero en los muros secretos creados por los NDA. Joe Macktal era electricista oficial en Halliburton Brown & Root y lo presionaron para que firmara un acuerdo de confidencialidad de «dinero secreto» que le prohibía denunciar su preocupación por defectos de seguridad en la central nuclear de Comanche Peak a la Comisión Reguladora Nuclear (NRC). El acuerdo debía mantenerse completamente confidencial y lo amenazaron con enormes sanciones financieras si contactaba con la NRC o revelaba el acuerdo.

Macktal se defendió: en septiembre de ese mismo año, violó deliberadamente las condiciones de su acuerdo para impugnar su legalidad. Trabajando con sus abogados, fotocopió y envió por correo el acuerdo secreto a numerosos medios de comunicación, violando todos los términos de la NDA. Presentó quejas ante la NRC y el DOL.

En última instancia, el DOL dictaminó que todo el acuerdo era nulo. Macktal podría quedarse con todo el dinero del acuerdo y seguir adelante con el caso. La NRC creó una norma según la cual las empresas que operan con acuerdos tan restrictivos podían perder su licencia para operar en energía nuclear.

Desde entonces, la SEC ha adoptado una norma casi idéntica. Los NDA restrictivos (en sí mismos) se consideran una infracción de la ley de valores, al igual que el uso de información privilegiada. Por lo tanto, las empresas que participan en estas prácticas ilegales están sujetas a severas sanciones. Las sanciones suelen exigir que los infractores paguen importantes sanciones monetarias, se comprometan a corregir las prácticas ilegales y modifiquen los contratos ilegales de NDA, notificando a todos los afectados.

Además, regla 21F-17 (a) también prohíbe a las empresas impedir que los empleados, contratistas, inversores, funcionarios de cumplimiento y clientes contacten con la SEC y otras agencias gubernamentales en relación con cualquier posible infracción de la ley de valores.

2) Infórmese sobre lo que constituye un NDA ilegal.

Se preguntará: si los NDA restrictivos son ilegales, ¿por qué las organizaciones siguen utilizándolos? El principal beneficio que obtienen las empresas de los NDA altamente restrictivos es el «efecto paralizante» en la expresión de los empleados. La inmensa mayoría de los empleados no quieren que los demanden, aunque su empresa pierda en los tribunales. La perspectiva de luchar contra su empleador es abrumadora, y muchas organizaciones que utilizan los NDA para intimidar cuentan con el hecho de que no querrá enfrentarse a ellas en un enfrentamiento legal.

Por eso debe conocer sus derechos. En la actualidad Normas de denuncia de irregularidades de la SEC, estos son algunos ejemplos de lo que constituye un NDA ilegal:

Cualquier restricción que intente impedir que los empleados denuncien una mala conducta al gobierno, incluida:

• Exigir a los clientes que firmen una autorización cuando reciben un crédito o una liquidación de su banco, lo que les impide informar a las agencias gubernamentales.
• Exigir a los empleados actuales, salientes o anteriores que afirmen por escrito que no han presentado ninguna queja ante el gobierno.
• Exigir a los empleados o exempleados que notifiquen a la empresa si se les solicita que proporcionen información a una agencia gubernamental sobre posibles infracciones de la ley.
• Acuerdos de despido que acreditan que un empleado no ha presentado denuncias de irregularidades contra su empleador ante un tribunal o agencia.
• Poner límites al derecho del empleado a recuperar incentivos por proporcionar información al gobierno.

Cualquier acuerdo para no presentar un caso de adjudicación de denunciantes de la Ley Dodd-Frank, que dé a los denunciantes ciertas protecciones:

• La Ley Dodd-Frank es una ley de reforma de Wall Street que brinda protección a los denunciantes por proporcionar voluntariamente al gobierno información sobre empresas que infringen las leyes de seguridad o las normas comerciales.
• Si la empresa es declarada culpable, el denunciante suele recibir una recompensa monetaria.

Estas restricciones ilegales pueden aparecer en los manuales, normas, acuerdos de despido, comunicados y en los NDA tradicionales. Además, dar a los empleados que son posibles testigos de una mala conducta cualquier incentivo o desincentivo monetario para ocultar información a las fuerzas del orden es una obstrucción a la justicia en virtud del Ley Sarbanes-Oxley.

3) Sepa que puede denunciar una mala conducta de forma anónima.

Si ha firmado un acuerdo de confidencialidad restrictivo, pero no quiere enfrentarse a su empresa ante los tribunales, puede denunciar de forma anónima la mala conducta de la empresa y su acuerdo de confidencialidad ilegal y restrictivo.

Su movimiento más seguro es presentar una queja confidencial y anónima con la SEC en virtud de la Ley Dodd Frank para impugnar directamente su NDA sin tener que enfrentarse a su empleador ni incurrir en una infracción pública.

La SEC entiende perfectamente que las empresas suelen intentar silenciar a los denunciantes. Por eso, el año pasado, convirtió en una prioridad sancionar a las empresas que utilizan los NDA restrictivos para interferir en los derechos de sus empleados. En lugar de obligar a los empleados que sufren en virtud de estos acuerdos a impugnar a la empresa ante los tribunales o correr el riesgo de una contrademanda, la SEC tiene ahora el derecho de investigar a las empresas que infrinjan la regla 21F-17 (a) basándose en una denuncia confidencial o anónima presentada por un denunciante. Además de esto, la Ley de Defensa de los Secretos Comerciales da cabida a los denunciantes al permitir que cualquier persona revele un secreto comercial a una agencia reguladora o policial federal o estatal si lo hace de forma confidencial.

Para presentar una queja de forma anónima ante la SEC, debe estar representado por un abogado. Consultar con un abogado experto en denunciantes de la SEC puede ayudar a garantizar que infringe los restrictivos NDA de manera legal y segura. Recursos como Directorio de abogados denunciantes de la Coalición TAF o el Fondo Nacional de Defensa Legal y Educación para Denunciantes conectar a los posibles denunciantes con abogados expertos. Si la SEC sanciona a su empleador por más de 1 millón de dólares, tendría derecho a una indemnización financiera simplemente por denunciar el acuerdo ilegal. Según las directrices actuales de la SEC, la indemnización podría ser sustancial: del 10 al 30% de la sanción.

Como ejemplo, la reciente de la SEC orden de ejecución a JPMorgan Securities (JPMS) incluía un cargo de 18 millones de dólares por infringir la regla 21F-17 (a). La SEC determinó que JPMS solicitaría a ciertos clientes que firmaran una autorización si recibían un crédito o una liquidación de más de 1000 dólares pagados tras una disputa con JPMS, independientemente de si el banco admitió o negó algún error o delito en relación con lo denunciado. Esto prohibía a los clientes presentarse al personal de la comisión, infringiendo la regla 21F-17 (a).

La ejecución de JPMS fue el acuerdo más alto hasta la fecha, tras un Ejecución de 10 millones de dólares contra D.E. Shaw en septiembre de 2023.

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Ahora que sabe un poco más sobre sus derechos, puede utilizar esta información para comprobar si hay señales de alerta antes de firmar un acuerdo de confidencialidad. Escanee el documento para asegurarse de que nada le prohíbe a usted o a sus antiguos empleados comunicarse voluntariamente con la SEC u otras autoridades sobre posibles infracciones de la ley o recuperar una indemnización por denunciante de la comisión.

Si ya ha firmado un acuerdo de confidencialidad restrictivo, recuerde: no pierde su derecho a denunciar al gobierno, independientemente de si primero plantea su preocupación a nivel interno. Incluso si su equipo de cumplimiento interno afirma que está gestionando el asunto y le advierte que no contacte con el gobierno, todavía puede hacerlo. Según ciertas leyes, incluida la Ley Dodd-Frank, los denunciantes solo están protegidos contra las represalias si exponen sus preocupaciones directamente al gobierno.

Con este conocimiento, puede protegerse de la intimidación que muchas organizaciones pretenden lograr mediante NDA restrictivos y, potencialmente, cosechar recompensas haciendo lo correcto.