Regulación: ¿por parte de las empresas o el gobierno?

Un ejecutivo de una asociación comercial que había seguido con nerviosismo ciertas audiencias en el Congreso consultó recientemente a su abogado antimonopolio. Informó a este último de que estas audiencias públicas habían cuestionado la ética competitiva de su sector; le explicó que temía que se promulgara una legislación reguladora para vigilar la conducta impugnada; y propuso la adopción de un código ético, aplicable mediante sanciones a la industria, para eliminar las prácticas discutibles y evitar la amenaza de acción de Washington.

Pero el abogado dijo: «No».

Esta historia me es muy conocida. Industria tras industria, las audiencias del Congreso informan a un empresario de que la equidad de la competencia en su industria es cuestionable; teme que se promulgue una legislación reguladora; desea unirse a sus competidores en un acuerdo que prohíba la conducta impugnada; pero se le aconseja no comprometerse a adoptar ninguna medida correctiva concertada de este tipo.

En consecuencia, los empresarios se inquietan cada vez más al observar cómo las investigaciones del Congreso sobre prácticas desleales y engañosas han llevado a la Ley de Etiquetado de Productos de Lana de 1939, la Ley de Pieles y la Ley de Identificación de Productos de Fibra Textil; cómo quienes trabajan en pequeñas empresas han acabado con las leyes de Robinson-Patman, Celler-Kefauver y Franquicias de Concesionarios de Automóviles; y cómo las más recientes de ellas han dado lugar a la nueva y estricta regulación de la industria farmacéutica. En la actualidad, los empresarios temen que otras prácticas comerciales que ahora están en el centro de atención de Washington puedan generar una regulación aún mayor del embalaje y el etiquetado, las prácticas de distribución y las medidas de salud y seguridad. Consideran que esta tendencia legislativa es imprudente e innecesaria, por las siguientes razones:

• Consideran que esta nueva legislación es imprudente porque creen que el gobierno por sí solo rara vez puede lograr con éxito una reforma de la ética comercial en toda la industria.

• Piensan que esa acción es innecesario porque están convencidos de que la autorregulación privada es competente para hacer su trabajo.

En ambos sentidos, la industria se pregunta por qué no está permitido limpiar su propia casa en lugar de tener que caer aún más en los controles socialistas de una legislación reglamentaria cuestionable.

El objetivo del siguiente debate es investigar la cuestión —planteada con tanta frecuencia por la industria— de quién puede hacer frente mejor a los abusos comerciales.

En esta presentación analizaré primero hasta qué punto el gobierno y la industria, respectivamente, pueden (o no pueden) hacer frente a prácticas comerciales discutibles. Luego, más adelante en el artículo, ofreceré una propuesta para que tanto el gobierno como la industria puedan unirse en una empresa cooperativa, mediante los procedimientos ya sancionados por la legislación vigente, para regular esa conducta competitiva.

Hándicaps del gobierno

Las leyes federales antimonopolio exigen que nuestros organismos encargados de hacer cumplir la ley desempeñen dos funciones principales. La primera de estas funciones es la del fiscal, a quien se le ordena impedir el comercio restricciones. La segunda es la del administrador, que está autorizado a regular el comercio prácticas. El objetivo de la primera es garantizar la existencia de la competencia mediante la prohibición de los contratos restrictivos, las conspiraciones y los monopolios. El propósito de la segunda es garantizar la equidad de esta competencia mediante directivas afirmativas y negativas diseñadas para proteger a la pequeña empresa, al consumidor desinformado y al público en general.

Estas agencias federales han tenido un éxito razonable en el logro del primer objetivo antimonopolio de prohibir las restricciones comerciales. Han descubierto que la industria, en su mayor parte, profesa y practica la fe en la iniciativa privada en este sentido, con el resultado de que los organismos encargados de hacer cumplir la ley solo han tenido que detectar y destruir de vez en cuando síntomas aislados de una conducta cancerosa que, si no se controlan, acabarían por infectar y socavar el vigor de la competencia.

Los procedimientos del Departamento de Justicia y de la Comisión Federal de Comercio están bien diseñados y se han utilizado de manera eficaz para proteger a la mayoría que respeta la ley de los actos anticompetitivos de una minoría de la industria estadounidense que desafía la ley.

El problema

Sin embargo, las agencias federales no han tenido tanto éxito en el cumplimiento de sus nuevas funciones de regular las prácticas comerciales. Entre los empresarios no hay un consenso comparable sobre qué competencia es leal y cuál es injusta, por lo que Wall Street y Main Street pueden aceptar como éticas muchas prácticas que Pennsylvania Avenue considera censurables. En estas circunstancias, los procedimientos del Departamento y la Comisión no han sido eficaces a la hora de controlar la ética comercial en nuestra economía competitiva.

Es cierto que los procedimientos iniciados por el gobierno con el fin de regular las conductas poco éticas llevan tiempo. El debido proceso exige que el abogado del gobierno investigue detenidamente antes de iniciar los procedimientos administrativos o judiciales correspondientes. El debido proceso también obliga a la Comisión y a los tribunales a considerar detenidamente los hechos y la ley antes de decidir si condenan o no las prácticas implicadas. Y el debido proceso garantiza además el derecho de los acusados a apelar contra cualquier condena de este tipo. El desfase resultante entre la queja y la sentencia final garantiza necesariamente una prolongación sustancial de la vida incluso para las formas de competencia desleal impugnadas.

Sin embargo, el tiempo que necesita el gobierno para dedicarse a la regulación de las prácticas comerciales representa solo una pequeña parte del problema. El gobierno se enfrenta a dos desventajas mucho más importantes cuando trata de controlar la ética competitiva. Estas desventajas son, respectivamente, la falta de fondos y la falta de conocimientos industriales.

Falta de fondos.

La escasez de fondos es el principal obstáculo al que se enfrentan los organismos gubernamentales encargados de hacer cumplir la ley cuando tratan de regular las prácticas comerciales. Como se ha dicho anteriormente, muchos miembros de un sector consideran ético un acto competitivo en particular que una agencia de este tipo impugna con frecuencia. Los gastos de investigar, litigar y decidir sobre la legalidad de un acto de este tipo, que puede estar muy extendido en el sector, y, posteriormente, de garantizar el cumplimiento de cualquier sentencia resultante que condene dicha conducta, son sustanciales. De ello se deduce que el gobierno solo puede financiar unos pocos procedimientos en toda la industria —y, entonces, solo con respecto a unas pocas prácticas de estas industrias— con sus fondos de ejecución.

La inutilidad de esperar que el gobierno por sí solo, con sus fondos limitados, haga algo más que mejorar la ética de unas cuantas líneas de comercio queda ilustrada por las dudosas prácticas publicitarias de algunos de nuestros sectores. Reclamación tras afirmación, que van desde una tontería leve hasta un fraude malintencionado, se hace para productos conocidos. Los anunciantes de estos productos admiten en ocasiones a su consejo que sus declaraciones son vulnerables, pero afirman que la fantasía, como el fuego, debe enfrentarse a una fantasía comparable en el transcurso de la competencia. Los abogados del gobierno, por supuesto, se apresuran a salir corriendo, capturan a un delincuente callejero de vez en cuando y, finalmente, proceden a tratar de condenarlo; pero estas encomiables incursiones interfieren poco con la guerra selvática general de las industrias implicadas.

La irrealidad de creer que las agencias gubernamentales, sin ayuda, tienen los recursos para imponer reglamentos en toda la industria en el campo de la ética se refleja aún más en los precios y condiciones discriminatorios que prevalecen en muchas líneas de comercio. Los compradores poderosos de estos sectores juegan vendedor contra vendedor y, en última instancia, obligan a sus vendedores a concederles un trato favorable injustificado por motivos legales, económicos o morales. Los procedimientos ocasionales dirigidos contra quienes dan o reciben estas discriminaciones preocupan a los pocos encuestados involucrados, pero sus competidores siguen incurriendo en prácticas censurables. Y cuando el gobierno intenta procesar a todos los miembros de una industria que participan en esa conducta ilegal, se ve envuelto en un pantano de problemas casi insolubles.1

Paul Rand Dixon, presidente de la Comisión Federal de Comercio, admitió con franqueza recientemente el problema del gobierno para obtener el cumplimiento, debido a la escasez de fondos, de la siguiente manera:

«En nombre de la FTC, le aseguro que nuestros fondos son tan limitados que la función más eficaz que podemos desempeñar es la de guía. Solo tenemos los recursos suficientes para iluminar las áreas problemáticas, señalar los límites de la ilegalidad, alentar a los empresarios a mantenerse dentro de ellos y emprender acciones contra los pocos que se burlan de sus competidores, el bienestar público y la ley».2

Falta de conocimientos.

La comprensible falta de un conocimiento detallado del funcionamiento de nuestra economía industrial también constituye un obstáculo importante para la regulación eficaz de las prácticas comerciales por parte del gobierno.

En parte, esta falta de conocimiento de la industria se debe a la importante rotación de personal gubernamental que siempre ha afectado a Washington. Un abogado joven que forma parte del personal de un organismo encargado de hacer cumplir la ley suele adquirir una visión realista de las operaciones diarias de unas cuantas líneas de comercio, pero durante este período también es propenso a tener una esposa y un hijo o hijos. Con el tiempo, tiende a aceptar empleos más remunerativos en la industria privada. Su lugar lo ocupa entonces un novato, que a su vez también puede perderse en el servicio gubernamental justo cuando se convierte en el más valioso.

Sin embargo, en gran parte, esta falta de familiaridad detallada con la industria se debe a lo que se ha denominado la segunda revolución estadounidense. Por lo tanto, están proliferando nuevos productos e industrias en nuestra economía. Además, los fabricantes se convierten en mayoristas y minoristas; los minoristas se convierten en mayoristas y ambos, en ocasiones, se dedican a la fabricación. Además, los competidores de una línea de comercio se están diversificando al invadir otras líneas de comercio.

En estas circunstancias, ningún hombre o grupo de hombres en la administración pública podría tener una conciencia más superficial de las complejas relaciones comerciales que hoy en día se aceleran por nuestras cambiantes autopistas industriales.

El consiguiente conocimiento imperfecto de la industria por parte del gobierno representa un obstáculo formidable para sus esfuerzos por regular las prácticas comerciales. En primer lugar, el abogado del gobierno desconoce en gran medida muchas prácticas cuestionables que son bien conocidas por quienes compran y venden en el mercado. En segundo lugar, incluso cuando Washington llama la atención de Washington sobre esta conducta, el abogado del gobierno no puede determinar la legalidad de las prácticas hasta después de una investigación intensiva y una evaluación cuidadosa.

Admito que las agencias administrativas suelen poseer competencias y conocimientos especiales, sobre todo cuando la agencia solo se ocupa de un solo sector.3 Sin embargo, en el caso del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio, esta experiencia representa las habilidades profesionales de los abogados y economistas formados para investigar y analizar temas controvertidos, no contaminados por los conocimientos prácticos de empresarios, ingenieros y banqueros.

El gobierno podría, por supuesto, obtener un conocimiento suficiente de la industria como para poder regular las prácticas comerciales en toda nuestra economía si se le dieran enormes sumas y un gran personal para que sus investigadores pudieran merodear con regularidad por nuestras fábricas y oficinas, interrogando a los empleados, estudiando las prácticas comerciales y revisando los archivos. Pero cualquier conocimiento de este tipo se adquiriría en profundidad solo a expensas de crear un estado policial tan repugnante para Washington como lo sería para la industria. En su discurso citado anteriormente, el presidente de la FTC hizo hincapié en:

«Que la FTC pueda ser o quiera ser una Gestapo es ridículo. La propia magnitud de sus responsabilidades policiales en relación con el tamaño de su personal hace que esto sea imposible. Y la idea de una Gestapo nos repugna tanto en la FTC como a aquellos cuyos negocios regulamos».4

Sugerencia del gobierno

Por lo tanto, no es sorprendente que el propio gobierno comience a dudar de su capacidad —sin ayuda— para regular la imparcialidad de las prácticas competitivas en toda nuestra economía. Sus agencias tienden a preferir dirigir sus procedimientos legales contra las restricciones comerciales (en cumplimiento de su obligación principal de garantizar una competencia vigorosa) y a fomentar la autovigilancia por parte de la industria para abordar los problemas menos apremiantes de las irregularidades comerciales (en cumplimiento de su obligación secundaria de lograr una competencia leal).

Además, la Comisión Federal de Comercio ha estado a la vanguardia de esta saludable autoevaluación del papel del gobierno en la regulación del comercio. Por ejemplo, en su informe anual de 1964, la Comisión admitió con franqueza que «si la Comisión pudiera persuadir a las empresas de que limpiaran sus propias casas, se beneficiaría el interés público igual de bien, más rápido y a una fracción del coste».5

De hecho, los miembros individuales de la Comisión han participado recientemente en lo que parece ser casi una campaña para convencer al Congreso, al colegio de abogados y al empresario de que la participación de la industria en la autorregulación es de interés público. Los discursos públicos de los comisionados han incluido en repetidas ocasiones la petición de que la coerción del gobierno se complemente con la cooperación de la industria. Así pues, al dirigirse a los miembros del colegio de abogados, A. Everette MacIntyre, una de las veteranas de la Comisión, destacó recientemente que:

«El presidente, hablando en nombre de la Comisión, [ha] informado de que ahora «ha dado un giro difícil al pasar de una aplicación de la ley sin patrones a una función de orientación que invita, alienta y respalda los esfuerzos de las empresas estadounidenses por vigilarse a sí mismas»…»6

Una vez más, al hablar con los empresarios, Mary Gardiner Jones, la última miembro de la Comisión nombrada, hizo hincapié en «la necesidad de complementar la autorregulación de la industria con una regulación gubernamental para garantizar que nuestra economía siga siendo competitiva…»7

El contraste entre el antiguo enfoque legalista y el actual enfoque realista de la Comisión Federal de Comercio con respecto a la regulación de la ética empresarial me recuerda la diferencia entre dos ministros que trataron de mejorar la conducta moral de sus congregaciones hace algunos años. La primera retumbó con la teología tradicional en el sentido de que Dios algún día castigaría su conducta pecaminosa. El segundo pidió a su congregación que ayudara a Dios formando grupos para abordar hoy en día estos errores terrenales. La Comisión está complementando sabiamente la liturgia del litigio con el aprendizaje de los laicos para lograr una competencia leal en la industria.

Deficiencias de la industria

El empresario, al promover el cumplimiento de nuestras leyes antimonopolio, también tiene disponibles dos posibles funciones. La primera es vigilar las prácticas de su individuo empresa; la segunda es cooperar con la competencia para controlar la conducta de su industria.

El empresario, en el ejercicio de su primera función, ha desarrollado programas razonablemente eficaces para regular los actos internos de su propia empresa corporativa. Se han elaborado procedimientos para eliminar tanto las restricciones ilegales como las prácticas desleales incompatibles con una competencia sana. Estos programas, cuando se administran adecuadamente, han demostrado en repetidas ocasiones ser eficaces para proteger a la dirección y a sus accionistas de los peligros penales y civiles inherentes a la infracción antimonopolio.

El problema

Sin embargo, el industrial ha reducido a menudo su programa de cumplimiento individual al limitar sus operaciones principalmente a la eliminación de las restricciones ilegales (prestando menos atención a la regulación de las prácticas éticas de su personal) porque los tribunales le han prohibido asumir la segunda función de garantizar una conducta ética paralela por parte de sus competidores.

Hay dos razones por las que el empresario se ha negado a menudo a aceptar la desventaja comercial de dejar de utilizar prácticas comerciales discutibles por parte de su empresa, cuando una conducta tan cuestionable está muy extendida entre sus competidores. En primer lugar, no cree que muchas de las prácticas impugnadas en las audiencias del Congreso sean injustas. En segundo lugar, se le ha impedido unirse a sus competidores para eliminar esa conducta, incluso cuando está de acuerdo en que la conducta es injusta.

A lo largo de los años, los tribunales han levantado barreras tan importantes a los programas de cumplimiento de todo el sector y a los programas éticos patrocinados por el sector que los abogados corporativos se han visto obligados a desaconsejar la mayoría de estos intentos cooperativos de autorregulación. Por esta última razón, en particular, la vigilancia interna y externa de los abusos comerciales por parte de algunas empresas de algunos sectores se ha hecho evidente por su ineficacia.

Acuerdo de cumplimiento.

Es comprensible que, en la mayoría de los casos, se haya aconsejado a los empresarios que se abstengan de realizar cualquier acción de vigilancia conjunta por parte de la competencia para cumplir con nuestras leyes de regulación comercial. Esto se debe a que el autogobierno —de las empresas, por las empresas y para las empresas— ha sido juzgado y declarado deficiente en repetidas ocasiones en los tribunales.

La historia de nuestra economía ha estado repleta de grupos comerciales autoproclamados que, desde el principio, han buscado alcanzar objetivos sociales deseables, pero cuyos miembros finalmente se han dejado llevar por restricciones que merecen ser confinados en las cárceles de la sociedad. Tras pancartas y lemas de competencia leal, estos competidores se cansan demasiado pronto del servicio público y, luego, se retiran para liquidar la competencia en el buen ambiente del servicio de habitaciones privadas. Además, los recientes procedimientos eléctricos nos enseñan que la historia sigue tendiendo a repetirse: solo el lugar de la conspiración se cambia de hotel en motel.

En vista de estas deficiencias de la autorregulación en todo el sector, registradas con demasiada claridad, tanto en el pasado como en el presente, los tribunales se han mostrado tan escépticos ante los procedimientos empresariales que intentan garantizar una competencia leal como los empresarios tienen dudas ante los procedimientos gubernamentales que buscan prácticas justas. Por un lado, nuestros jueces han elogiado los programas adoptados por las empresas individuales para garantizar el cumplimiento de nuestras leyes, pero, por otro lado, han condenado enérgicamente los programas industriales iniciados de manera concertada por la competencia para lograr este objetivo.

Por lo tanto, los tribunales han prohibido rotundamente el autogobierno de la industria, incluso cuando solo ha intentado prohibir las violaciones manifiestas de la ley. Un ejemplo conocido de esta hostilidad judicial hacia el autogobierno industrial fue la sentencia de nuestro Tribunal Supremo sobre el intento de una rama de la industria textil de reducir la piratería de diseños. El Tribunal estaba tan convencido de que no se debía permitir que los empresarios se regularan por sí mismos que dictaminó rotundamente:

«Incluso si la copia fuera un delito reconocido en virtud de la ley de todos los estados, esa situación no justificaría que los peticionarios se unieran para regular y restringir el comercio interestatal, en violación de la ley federal…»8

Por lo tanto, los tribunales han limitado el derecho de una industria a vigilar sus propias infracciones de la ley en gran medida a las áreas sujetas a una legislación reglamentaria especial. Como explicó el Tribunal Supremo al pronunciarse sobre las sanciones privadas impuestas por la Bolsa de Valores de Nueva York:

«Para empezar, está claro que… la acción colectiva de la Bolsa y sus miembros, si se hubiera producido en un contexto libre de otras normas federales, constituiría una violación per se de la Sección I de la Ley Sherman».9

El impacto de estas sentencias en la autorregulación voluntaria se ha visto dramatizado recientemente por la situación actual de la industria de las alfombras. Con la promulgación de la Ley Robinson-Patman, la industria, supuestamente mediante un concierto de acción, abandonó ciertos descuentos por volumen que se consideraban de dudosa validez en virtud de esta ley. El Departamento de Justicia, entonces, demandó a la industria por acciones paralelas ilegales y obligó a los fabricantes de alfombras a restablecer esta cuestionable práctica de precios. Posteriormente, décadas después, la Comisión Federal de Comercio presentó una demanda contra este sector por seguir concediendo esos mismos descuentos por volumen, y algunos de estos procedimientos siguen pendientes.

Acuerdo de ética.

Además, los tribunales se han mostrado aún más críticos con la autorregulación de la industria, ya que los empresarios han intentado no solo prohibir las violaciones manifiestas de la ley, sino también mejorar las prácticas y los productos de su industria. Este ha sido el caso incluso cuando el único objetivo de las partes era imponer normas éticas más altas en todo el sector.

Es cierto que los tribunales han aprobado acuerdos limitados entre empresarios para recopilar y difundir información estadística y de otro tipo de información comercial, a fin de garantizar una competencia más informada en el mercado.10 Además, se ha sancionado el intercambio de otros datos para permitir la detección del fraude.11 Sin embargo, los tribunales incluso han desaprobado la divulgación demasiado generosa de información confidencial a otros miembros de la industria,12 y he condenado una discusión demasiado amistosa sobre las decisiones competitivas.13 A partir de ahí, el poder judicial ha anulado la mayoría de los demás programas que implicaban más actividades de información pública de las asociaciones comerciales de las habituales para mejorar los estándares de la industria. Por lo tanto, la industria acuerda eliminar la mercancía de calidad inferior14 e imponer códigos de conducta éticos15 han sido proscritos.

De hecho, el Tribunal Supremo ha llegado a dictaminar que un programa de los servicios públicos para suministrar gas solo a los quemadores de gas que hayan pasado las pruebas de laboratorio es vulnerable a los ataques.16 Esta posición extrema de nuestro máximo tribunal parece hacerse eco de una afirmación anterior de que:

«No se pudo defender las infracciones de la ley antimonopolio con el argumento de que una combinación de acusados en particular no perjudicaría sino que, de hecho, ayudaría a los fabricantes, los trabajadores, los minoristas, los consumidores o el público en general».17

El estado de la ley es tal hoy en día que un abogado del gobierno que descubre un código de ética como parte del documento operativo de una asociación comercial con frecuencia cree que esto por sí solo justifica una investigación antimonopolio y espera con confianza que conduzca al descubrimiento de infracciones penales antimonopolio.

De ello se deduce que los miembros de una industria que se toman la ley en sus propias manos —mediante el establecimiento de su propio organismo autónomo— pueden, por lo tanto, ponerse en manos de la ley.

Sugerencia judicial

Sin embargo, estas desalentadoras sentencias de los tribunales no indican que el poder judicial no comprenda el deseo de los empresarios de garantizar el cumplimiento de la ley y mejorar las normas éticas en todo su sector. La posición de nuestros jueces, más bien, es que la industria debe presentar sus propuestas al gobierno y debe inducir a este último a que proporcione las medidas solicitadas.

Por lo tanto, el Tribunal Supremo ha dado luz verde tanto a las empresas como a los trabajadores, ya sea individual o colectivamente, para que propongan cualquier curso de conducta que deseen a los poderes legislativo y ejecutivo de nuestro gobierno. En el famoso Norr sentencia, que implicaba una campaña organizada por parte de un grupo de ferrocarriles para influir en una legislación adversa a los camioneros, el Tribunal declaró rotundamente:

«Creemos que está… claro que la Ley Sherman no prohíbe que dos o más personas se asocien en un intento de persuadir a la legislatura o al ejecutivo de que tomen medidas particulares con respecto a una ley que generaría una restricción o un monopolio».18

De este modo, los tribunales han asegurado a las asociaciones comerciales y otros grupos industriales que están expuestos a las críticas de fuentes del Congreso que, al menos, tienen el privilegio de actuar de manera concertada a la hora de señalar sus problemas a nuestros órganos legislativos y administrativos. En consecuencia, los empresarios son libres de proponer códigos de ética, normas industriales y cualquier otra restricción que les resulte atractiva —para su adopción por el gobierno—, con la garantía de que están protegidos al hacerlo por una doctrina de la legislación antimonopolio en el sentido de que:

«Los esfuerzos conjuntos para influir en los funcionarios públicos no infringen las leyes antimonopolio, aunque tengan por objeto eliminar la competencia. Esa conducta no es ilegal, ni por sí sola ni como parte de un plan más amplio en sí mismo que infrinja la Ley Sherman».19

Sin embargo, estas sentencias de los tribunales hasta ahora han dado un frío consuelo a la industria. Como hemos visto, el gobierno no puede por sí solo aplicar eficazmente las leyes de regulación comercial a todas las múltiples líneas de comercio de nuestra economía (a falta de leyes de servicios públicos que creen agencias industriales especiales, como la CAB, la FPC y la ICC). Sin embargo, los tribunales informan a las empresas de que solo el gobierno puede aplicar sanciones y mejorar la ética en cualquier regulación comercial general de la industria. La conclusión que se puede sacar de nuestro debate hasta ahora parece ser que, por un lado, el gobierno puede, pero no puede regular la industria, mientras que, por otro lado, los empresarios pueden pero puede que no regularlo.

Propuesta: Trabajo en equipo

La tentación es fuerte, en este momento, de detenernos aquí y concluir, con Omar Khayyam, de que hemos empezado con la futilidad y hemos terminado con la futilidad. Tras una «gran discusión», parece que salimos por la «misma puerta» por la que entramos. Pero como observó el jefe de la aplicación de las normas antimonopolio de Alemania, el Dr. Eberhard Gunther, presidente de la Bundeskartellamt, en una carta reciente que me envió: «Por difícil que sea hacer cumplir la ley… por difícil que sea, seguirá siendo esta tarea».

La difícil tarea es cómo aprovechar la puede o el poder del gobierno con el puede o conocimientos empresariales para garantizar una regulación comercial eficaz. Y creo que este desafío no solo debe, sino que puede, superarse mediante un uso imaginativo del derecho de la industria aprobado por los tribunales, como se refleja en el Norr caso: proponer al gobierno las medidas apropiadas en materia de cumplimiento y ética.

Tres alternativas

Sostengo que si la industria desea emprender algún tipo de autorregulación voluntaria para escapar de la legislación involuntaria del Congreso, haría bien en adoptar un programa que sea, hasta cierto punto, al menos una producción conjunta del gobierno y la industria. Hay tres procedimientos alternativos disponibles para lograr ese resultado:

1. La industria podría proponer y persuadir al Congreso de que adopte una ley especial (como las que autorizan el registro de las asociaciones nacionales de valores en la SEC y los acuerdos voluntarios para mejorar la situación de la balanza de pagos de los Estados Unidos).20 Este procedimiento sería, por supuesto, el más seguro de seguir.

2. La industria, como alternativa, podría proponer e implementar guías y normas de la FTC hechas a medida dirigidas a las prácticas de la industria que necesitan corregirse. Esta alternativa también debería ser segura y, desde luego, podría adaptarse más fácil y rápidamente para hacer frente a la conducta de la industria.

3. La industria, como otra alternativa, podría proponer un programa voluntario de autorregulación y solicitar una opinión consultiva sobre su legalidad al Departamento de Justicia o a la FTC. Esta tercera alternativa no otorga una inmunidad antimonopolio tan adecuada como una ley, guía o norma,21 pero al menos implicaría una revisión gubernamental y podría establecer procedimientos para complementar la cooperación industrial con la obligación gubernamental.

La primera de las alternativas anteriores es tan obvia que no es necesario analizar más aquí su disponibilidad. Sin embargo, la segunda y la tercera formas de trabajo en equipo entre la industria y el gobierno se entienden menos y, por lo tanto, merecen un análisis. Por supuesto, es cierto que, con «un poco de suerte», la industria puede disfrutar de la felicidad de la autorregulación sin el acoso de la participación del gobierno en absoluto. Pero parece evidente que es más probable que los tribunales cuestionen la legitimidad de la autorregulación promovida únicamente por la industria —siempre y cuando la «atrapen» — que la regulación cooperativa promovida también por el gobierno.

Pasemos ahora a analizar más de cerca cómo funcionaría cada una de las dos últimas formas de participación gubernamental en la empresa conjunta propuesta.

Iniciativa industrial

Como mínimo, un grupo industrial que se enfrente a las críticas del Congreso a sus prácticas comerciales y que tema la legislación o algo peor si no limpia la casa, puede redactar una guía, norma o reglamento que condene la falta de ética y fomente la conducta ética, y puede presentar su propuesta para que la examine la Comisión Federal de Comercio. Tras audiencias públicas y teniendo debidamente en cuenta la forma y el contenido de la propuesta, si procede, este reglamento licitado podría publicarse formalmente como la opinión oficial del gobierno sobre la práctica o las prácticas en cuestión. A partir de entonces, se puede persuadir a cada miembro de la industria de que ejecute un compromiso —no entre sí sino con la Comisión— de interrumpir esta práctica censurable y seguir un camino de rectitud.

La forma de un acuerdo de este tipo que utiliza actualmente la Comisión para aplicar sus normas de prácticas comerciales es la siguiente:

Caballeros:

Se ha recibido una copia de las normas de prácticas comerciales para la industria _____, promulgadas por la Comisión en fecha de _____, y tenemos la intención de observarlas en la conducción de nuestras actividades.

(Nombre del problema)

La naturaleza de la propuesta del sector que debería presentarse, por supuesto, debe limitarse a garantizar el cumplimiento o fomentar una conducta ética coherente con nuestras leyes antimonopolio. Si su objetivo es únicamente promover el cumplimiento de las normas antimonopolio, esa propuesta no debería ser objetable. Sin embargo, si quiere ir más allá y mejorar la ética comercial, cualquier presentación de este tipo debe analizarse detenidamente para garantizar que, de hecho, está diseñada para promover la competencia leal en una economía libre.

No se debe tener en cuenta el antiguo tipo de normas del Grupo II, que alguna vez fueron populares en la Comisión y más tarde fueron repudiadas por restringir demasiado la competencia. Entre otras, se podrían solicitar sentencias que definan las condiciones comerciales, exijan la divulgación afirmativa en los anuncios, aclaren las aplicaciones ambiguas de las leyes sobre discriminación de precios y, posiblemente, exijan la notificación previa a la agencia administrativa correspondiente de las adquisiciones propuestas.

Por ejemplo, las normas con respecto a la publicidad podrían: (a) prohibir las afirmaciones de superioridad a menos que estén documentadas mediante las pruebas objetivas adecuadas; (b) prohibir las afirmaciones de «descuentos u otros ahorros», excepto cuando estén respaldadas por análisis de mercado; (c) exigir la divulgación afirmativa de los términos clave de las ofertas ambiguas; y (d) especificar advertencias destacadas sobre ciertos peligros para la salud o la seguridad.

Una vez más, las normas o guías relativas a las prácticas discriminatorias podrían: (a) definir lo que constituye, a diferencia de la calidad y la calidad; (b) disponer que los vendedores exijan la certificación de las cuentas mayoristas, que permita identificar cualquier venta que se revenda a través de minoristas propios o controlados que compitan con cuentas minoristas independientes; (c) explicar los principios contables aplicables a la justificación de los costes; y (d) sugerir procedimientos ilustrativos para poner a disposición las promociones en condiciones proporcionalmente iguales.

La industria está muy familiarizada con las normas de prácticas comerciales de la Comisión y tal vez prefiera utilizar este camino hacia la virtud en todo el sector. Se ha informado de que estas normas están en vigor actualmente en más de 160 industrias. La sección 1.62 de los Procedimientos generales de la Comisión describe la naturaleza de estas normas de la siguiente manera:

«Las normas sobre prácticas comerciales están diseñadas para eliminar y prevenir, de forma voluntaria y en todo el sector, las prácticas comerciales que infringen las leyes administradas por la Comisión. Las normas interpretan e informan a los empresarios de los requisitos legales aplicables a las prácticas de un sector en particular y sientan las bases para el abandono voluntario y simultáneo de las prácticas ilegales por parte de los miembros del sector».22

Sin embargo, estas normas abarcan tantas prácticas que recuerdan al vendedor de una amplia línea de productos que sabía cada vez menos de más y más hasta que finalmente no sabía nada de todo. Por lo tanto, podrían ser más valiosas las guías más recientes y menos formales y las normas de regulación del comercio, igualmente recientes pero más formales, que están hechas a medida para tratar una sola práctica industrial. Se han promulgado unos 13 conjuntos de guías y 7 reglamentos comerciales desde su inauguración en las décadas de 1950 y 1960, respectivamente. Iniciar un procedimiento para la emisión de una sentencia de la Comisión de este tipo es relativamente sencillo. Por lo tanto, la sección 1.66 de estos procedimientos establece en parte:

«La Comisión puede iniciar el procedimiento de elaboración de normas por iniciativa propia o de conformidad con una petición que, por lo tanto, cualquier persona o grupo interesado presente ante el Secretario».23

El empleo de los conocimientos de la industria, de esta manera, para señalar y redactar una condena de una práctica ilegal o un requisito afirmativo de competencia ética —cuando esté sujeto a las facultades de la comisión de revisar, revisar y, si procede, publicar esta propuesta del sector— debería contribuir en gran medida a iniciar una reforma industrial sobre una base legal sólida. A continuación, si cada miembro de la industria acuerda con la Comisión cumplir con la sentencia publicada, el compromiso de los convenios contractuales podría añadirse a la persuasión de las sanciones públicas a fin de lograr el resultado saludable que desean tanto las empresas como el gobierno.

Otra sanción —para garantizar que los empresarios se tomen en serio un reglamento tan propuesto por la industria y aprobado por el gobierno— sería exigir que, al publicarse el reglamento de la FTC, se enviara a todas las empresas de la línea de comercio afectadas un cuestionario de la Sección 6 en el que se les exigiera que informaran en unos días si, a la fecha de ese informe, cumplían o no con las disposiciones del reglamento. De esta manera, la minoría irresponsable o irreconciliable se vería obligada, bajo pena de perjurio, a optar por cumplir con los estándares de competencia leal de la industria o a optar por defender rápidamente en un procedimiento administrativo su posición disidente.

Investigación del personal

Sin embargo, la publicación de una guía o norma por parte de la Comisión y su aprobación por parte del sector pueden no ser suficientes para garantizar el cumplimiento continuo por parte de todos los miembros de ese sector. También puede ser necesario un trabajo en equipo adicional por parte de los empresarios y el gobierno para hacer cumplir la sentencia.

Como medida adicional, la organización comercial que coopere con la Comisión podría contratar a un personal profesional que podría estar autorizado, previa recepción de una queja o por iniciativa propia, a investigar el cumplimiento de una guía o norma publicada y a informar de sus conclusiones a la Comisión. Estas organizaciones ya funcionan en algunos sectores. No hace falta decir que ese personal debe tener cuidado de no revelar ningún hecho que involucre a una empresa a ninguno de sus competidores, evitar hacer cualquier evaluación de la legalidad o ilegalidad de la conducta descubierta y debe informar de todos los datos así recopilados únicamente a la Comisión.

Por ejemplo, para complementar una guía sobre prácticas empresariales, ese personal podría investigar los precios para los mayoristas, que también venden al por menor, para determinar si los precios mayoristas se indican indebidamente o no en las ventas minoristas. Además, es posible que reciba quejas de compradores por demandas ilegales para enviarlas a la Comisión, sin revelar el nombre del denunciante. Además, se podrían investigar las promociones para garantizar una publicidad completa y adecuada de sus condiciones entre todos los clientes de la competencia. Las prácticas cuestionables podrían remitirse a la Comisión sin edición ni recomendación. Además, cuando —como en algunos de estos ejemplos— cualquier actividad de este tipo del personal esté relacionada con el área de precios, sería mejor que la Comisión aclarara previamente el alcance y la mecánica de estas consultas.

La Comisión tiene entonces a su disposición la poderosa arma de su cuestionario de la Sección 6, mencionado anteriormente, mediante el cual puede exigir que cualquier empresa sospechosa de haber infringido el reglamento comercial rellene informes. Al recibir una solicitud de la Comisión para un informe de este tipo, el miembro del sector interrogado deberá proporcionar con rapidez y precisión los datos que revelen si está incurriendo o no en una conducta ilegal. Si se descubre que no cumple con las normas, debe abandonar la práctica impugnada o someterse a un litigio.

Cualquier cooperación de este tipo entre la industria privada y la Comisión en la investigación de posibles infracciones de las guías y normas de la Comisión puede, por supuesto, requerir una conciliación imaginativa de las más recientes Norr doctrina con las anteriores sentencias de nuestros tribunales en contra de la «policía privada». Sin embargo, no hay ninguna razón por la que esto no sea posible. Porque, como ha observado recientemente un comisario, Philip Elman:

«La economía estadounidense de la década de 1960… cuya característica más destacada es su enorme vitalidad y su capacidad aparentemente inagotable de cambio y crecimiento… no puede permitirse una jurisprudencia antimonopolio mecánica».24

Aplicación de la FTC

Sin embargo, no se puede hacer demasiado hincapié en que la única función de la industria, bajo la Norr doctrina, debería consistir en persuadir al gobierno de que tome medidas. Debe no se creó como un gobierno privado autónomo en el que los competidores juzgan y sancionan a otros competidores. Además, un abogado firme debe asegurarse de que la familiaridad en cualquier programa que busque el cumplimiento socialmente deseable no genere desprecio por las leyes que rigen la conspiración socialmente indeseable.

Por supuesto, es posible que una industria forme un comité asesor para reunirse con la Comisión Federal de Comercio y analizar la interpretación y la aplicación de las sentencias de esta última. Sin embargo, dicho comité debe tener cuidado de limitar sus funciones a las autorizadas en el reglamento de la Comisión (16 C.F.R., cap. 1, subch. B, pág. 16) y la Orden Ejecutiva 11007 del 26 de febrero de 1962 (27 F.R. 1875). Además, cualquier comité de este tipo solo puede reunirse por convocatoria de un funcionario del gobierno y debe celebrarse en presencia de él. Sus miembros deben tener en cuenta en todo momento que pueden proponer, pero solo el gobierno debe disponer, en el campo de la regulación del comercio.

Opiniones consultivas

Sin embargo, hay que añadir una advertencia. Todos los principios tienen sus excepciones, y la autorregulación de la publicidad puede ser una de las excepciones a las opiniones expresadas anteriormente. El gobierno sabe desde hace tiempo de los programas pioneros para corregir los abusos de la publicidad en algunos de nuestros sectores, como, por ejemplo, los relacionados con los cigarrillos y las bebidas alcohólicas. Además, las empresas cooperativas, como las representadas por las Better Business Bureau, el Código de Televisión de la Asociación Nacional de Radiodifusores, las Normas de Práctica Empresarial Ética de la Asociación de Publicidad por Correo Directo y los diversos códigos y prácticas recomendadas de la Asociación de Publicidad Exterior de los Estados Unidos son bienvenidas en las farolas (a veces) con poca luz de la avenida Madison.

El gobierno no solo está familiarizado con estos útiles programas policiales,25 pero las audiencias del Congreso las han visto favorablemente.26 Cualquier procedimiento teórico por parte de nuestros organismos encargados de hacer cumplir la ley acusando a sus patrocinadores de supuestas infracciones técnicas de las leyes antimonopolio se traduciría en una tormenta de merecidas protestas tanto del Congreso como del público. La necesidad aquí no conoce ninguna ley antimonopolio.

Además, hay programas limitados en algunos sectores, fuera del ámbito de la publicidad, que también tienen como objetivo abordar, mediante códigos de conducta voluntarios, abusos comerciales específicos. Un ejemplo de esta acción concertada de la industria —independiente de la participación del gobierno— han sido los programas voluntarios para definir los nombres comerciales, establecer normas objetivas y garantizar la divulgación adecuada a los compradores. Los productores de películas, las distintas bolsas y los deportes organizados también han llevado a cabo una autorregulación más ambiciosa. Estos grupos buscan anticipar continuamente las críticas revisando y actualizando su ética comercial. El gobierno ha tolerado estos programas, aunque en ocasiones han sido impugnados por denunciantes privados.27

No se puede revisar aquí la legalidad de ningún programa voluntario de regulación comercial de este tipo que no utilice guías o normas. Algunas están expresamente autorizadas por ley; otras son complementarias y pueden estar autorizadas implícitamente por la normativa legal; y otras pueden salvarse por la falta de sanciones industriales. Todavía existe una norma de razón en la legislación antimonopolio que permite excepciones a casi todas sus prohibiciones.

Sin embargo, en vista de la actitud general de los tribunales hacia la autorregulación de «ir solos» por parte de la industria, los patrocinadores de dichos planes tal vez deseen solicitar una póliza de seguro contra al menos una demanda del gobierno antes de empezar a operar en virtud de estos planes. Esta póliza de seguro antimonopolio está disponible en forma de opinión consultiva de la Comisión Federal de Comercio o del Departamento de Justicia (o de ambos).

Puede interesarle observar que cada agencia ha emitido opiniones consultivas en las que se aprueban una modesta autorregulación de las prácticas industriales. Por ejemplo, el programa del Consejo de Clasificación de Radiodifusión para establecer normas mínimas para la acreditación de los servicios de clasificación de radiodifusión, adoptado como resultado de las audiencias en el Congreso, ha sido aprobado por ambas agencias.28 Una vez más, se entiende que el Departamento aprobó provisionalmente el actual Código de Cigarrillos. Además, la Comisión aprobó recientemente un ambicioso código industrial (aún no se ha publicado) con la siguiente declaración:

«La Comisión opina que los principios de la práctica ética establecidos en el Código y el método propuesto para su implementación no plantean problemas en virtud de las leyes administradas por la Comisión. El código que ha propuesto, si se observa fielmente, debería ayudar a establecer altos estándares éticos y a eliminar las prácticas engañosas…»

Al parecer, todavía hay algo de vida en un principio anterior, pero hasta ahora poco aplicado:

«Es apropiado que el esfuerzo cooperativo tenga objetivos más amplios que la mera eliminación de los males que son infracciones del derecho positivo».29

Conclusión

Puede que los defensores de una competencia dura vean con alarma las sugerencias descritas en este artículo. Estas voces disidentes pueden sostener que cualquier cooperación de la industria en la formulación y aplicación de normas éticas para la industria conducirá inevitablemente a una forma de competencia cártel incompatible con una economía libre. Su posición, en consecuencia, puede ser que las críticas del Congreso no deberían ir acompañadas de ninguna cooperación afirmativa de este tipo entre el gobierno y la industria que pretenda hacer innecesaria cualquier nueva legislación reguladora.

Sin embargo, afirmo que cualquier respuesta negativa de este tipo debe rechazarse por poco realista. Los riesgos de la cooperación industrial bajo la supervisión del gobierno me parecen mucho menores que los de la reglamentación industrial bajo el dictado legislativo adicional del gobierno. Se pueden atrapar las restricciones de los empresarios y ponerles remedio, pero las restricciones promulgadas en ley por el Congreso rara vez se derogan. Por lo tanto, me parece mucho mejor que la industria intente cumplir los objetivos del Congreso mediante la cooperación con el gobierno, en virtud de los términos flexibles de las actuales leyes de regulación comercial redactadas de manera general, que verse obligada por nuevas regulaciones precisas y procrusteanas a permitir una mayor libertad de acción comercial.

Además, se afirma que la premisa subyacente de cualquier disidencia de este tipo puede ser errónea. El Congreso tiene razón al desear en sus audiencias proteger algo más que el vigor de la competencia en nuestra economía, y los líderes industriales más responsables estarán de acuerdo en que es correcto. Si el precio que debemos pagar para ofrecer una protección ética al consumidor defraudado y al competidor indefenso es una ligera reducción de la competencia mediante la autorregulación de la industria, paguémosla. Sin duda, nuestra nación no vive solo de pan. Desde este punto de vista, los discípulos de Adam Smith y del laissez faire pueden gritar «¡Traición!» —pero, si es así, la mejor forma de responder es repetir las palabras de un famoso virginiano: «Si esto sea traición, aprovéchelo al máximo».

1. Cf. Abby-Kent Co., Inc., Expediente C-328 de la FTC y siguientes, Registro mercantil del CCH. Serv. 17, 310 (1965).

2. Discurso ante la Sociedad Internacional de Radio y Televisión, 3 de marzo de 1965, Nueva York, Nueva York.

3. Consulte, por ejemplo, La FTC contra el Instituto del Cemento, 333 EE. UU. 683 (1948).

4. Discurso ante la Sociedad Internacional de Radio y Televisión, 3 de marzo de 1965, Nueva York, Nueva York.

5. FTC, Informe anual de 1964, CCH Trade Reg. Servicio. 50, 106.

6. Discurso ante el Indiana Continuing Legal Forum, 25 de septiembre de 1965, South Bend, Indiana.

7. Discurso ante el Colegio de Abogados del Distrito de Columbia, 25 de febrero de 1965, Washington, D.C.

8. Gremio de la moda v. FTC, 312 EE. UU. 457, 468 (1941).

9. Plateado v. Bolsa de Valores de Nueva York, 373 EE. UU. 341 (1963).

10. Asociación de fabricantes de suelos de arce v. Estados Unidos, 268 EE. UU. 563 (1925).

11. Asociación de Protección de Fabricantes de Cemento v. Estados Unidos, 268 EE. UU. 588 (1925).

12. Columna estadounidense & Lumber Co. v. Estados Unidos, 257 EE. UU. 377 (1921).

13. Estados Unidos v. American Linseed Oil Co. , 262 U.S. 371 (1923).

14. Standard Sanitary Manufacturing Co. v. Estados Unidos, 226 EE. UU. 20 (1912); Instituto de latas de leche y helado v. FTC, 152 F. 2d 478, 482—483 (7ª Cir. 1946).

15. Instituto del Azúcar v. Estados Unidos, 297 EE. UU. 553 (1936).

16. Radiant Burners Inc. v. Peoples Gas Light and Coke Company, 364 U.S. 656 (1961).

17. Giboney v. Almacenamiento Empire & Compañía de hielo , 336 U.S. 490, 496 (1949).

18. Conferencia de presidentes de Eastern Railroad v. Noerr Motor Freight, Inc., 365 U.S. 600 (1961).

19. Unión de Mineros de Estados Unidos v. Pennington, 381 U.S. 657, 670 (1965).

20. Sección 15A de la Ley de Bolsa de Valores, 15 USC 780—3 (c) (1964); y 31 USC 931—937.

21. Cf. Parker v. Marrón, 317 EE. UU. 341 (1943).

22. Procedimientos generales de la Comisión Federal de Comercio, 16 C.F.R., sección 1.62 (1965).

23. Procedimientos generales de la Comisión Federal de Comercio, 16 C.F.R., sección 1.66 (1965).

24. Discurso ante la primera edición anual del Instituto Antimonopolio, 5 de noviembre de 1965, Pittsburgh, Pensilvania.

25. Autorregulación en la publicidad, informe sobre las operaciones de la empresa privada en áreas importantes de la responsabilidad pública, Presentado por el Comité Asesor de Publicidad al Secretario de Comercio (1964).

26. Audiencias sobre el etiquetado y la publicidad de los cigarrillos ante el Comité Senatorial de Comercio (S. 559 y S. 547), 89.º Congreso, primera sesión, marzo-abril de 1965.

27. Plata v. Bolsa de Valores de Nueva York, 373 EE. UU. 341 (1963).

28. Véase, por ejemplo, las cartas de William H. Orrick, Jr., fiscal general adjunto a cargo de la División Antimonopolio, a la Asociación Nacional de Radiodifusores, fechadas el 16 de julio y el 22 de septiembre de 1964.

29. Instituto del Azúcar v. Estados Unidos, 297 EE. UU. 553 (1936).