El que paga al flautista

¿Puede una empresa evitar el atolladero de los litigios? ¿Hay formas de mantener bajo control a los abogados externos? ¿Es posible convertir las armas de alquiler en soluciones de disputas rentables? Roger Fisher, experto en negociación y solución no litigiosa de controversias, describe lo que haría si fuera un ejecutivo corporativo ante las crecientes facturas legales de una firma de primera línea. Expone su opinión en una hipotética carta de un director ejecutivo a un abogado de una firma que se ocupa de los principales litigios de la empresa.

1 de marzo de 1985

Sr. C. Ewen Cort

Departamento de Litigios

Marshall, Holmes, Lincoln y Stone Wall Street

Nueva York, Nueva York 10005

Querido Chuck:

Al empezar el nuevo año fiscal, he pensado en revisar conjuntamente la relación entre nuestra empresa y su empresa para ver si puede mejorarse. Estoy seguro de que a veces no le hemos ayudado tanto como podríamos haberlo hecho. Y en algunas ocasiones, especialmente cuando recibimos sus estados de cuenta mensuales, me pregunto si estamos aprovechando al máximo el gran talento de su empresa.

Va a ser una carta larga en la que explicaré algunas de mis preocupaciones y propondrá algunas ideas para que las consideremos conjuntamente. No se preocupe: no tenemos previsto cambiar nuestra principal actividad de litigios a otra firma (aunque la teoría de la negociación sugiere que siempre debemos tener en cuenta nuestra mejor alternativa). Lo que me propongo es identificar algunos síntomas, diagnosticar posibles explicaciones y proponer algunos enfoques generales y soluciones específicas que quizás queramos pensar juntos.

Cuando haya tenido la oportunidad de leer esta carta y de discutirla con algunos de sus socios, le sugiero que algunos de nosotros —quizás dos o tres de su empresa y dos o tres de la mía— programemos medio día o más para hablar de cómo podríamos trabajar juntos de manera más eficaz. Estoy seguro de que juntos podemos crear ideas mejores que las que he creado solo.

Lo que nos preocupa

Una cuestión, por supuesto, es la cantidad de dinero que hemos dedicado al pago de los honorarios legales, especialmente para asuntos pendientes o previstos. Si revisa la suma total que hemos pagado a su empresa en los últimos años por litigios, seguro que estará de acuerdo en que es elevada. Algunos lo llamarían asombroso.

Una segunda preocupación es la cantidad de tiempo de nuestros ejecutivos corporativos que consumen las demandas. Entrevistas con abogados, interrogatorios, declaraciones, búsquedas en los archivos de los documentos pertinentes e intentos de recordar exactamente lo que se dijo y cuándo; todo esto le quita un tiempo valioso al trabajo. Y no es solo cuestión de tiempo. Los litigios también implican estrés, preocupación y energía, todo lo cual desvía nuestra atención de las actividades creativas. Estar en una pelea es molesto. Nuestras emociones se ven atrapadas en una demanda. Prepararse para la declaración o el contrainterrogatorio tiene un alto coste humano, incluso si, como ocurre a menudo, el caso se resuelve antes del juicio.

Desde el punto de vista de las partes en una demanda, las costas son en vano; casi todos los casos litigados son un error. Si nuestro adversario y nosotros en una demanda determinada fuéramos lo suficientemente inteligentes (o lo suficientemente bien asesorados), podríamos resolver el caso juntos, incluso antes de que se presente, por aproximadamente la misma cantidad que en la sentencia final. Podríamos evitar la agonía y ahorrarnos los gastos legales. Y en muchos casos, si hubiéramos trabajado codo a codo con la otra parte, podríamos haber llegado a un acuerdo sobre una solución creativa que sirviera a nuestros intereses mucho mejor que cualquier sentencia que pudiera ordenar un tribunal.

A veces, sin duda, nos interesa sentar un buen precedente o evitar uno malo. Sin embargo, la experiencia sugiere que ya es bastante difícil ganar un caso, y mucho menos hacerlo de una manera que establezca un precedente legal deseable. Y es más probable que un mal precedente lo establezca una opinión judicial que un acuerdo único. Además, una sentencia pública importante en nuestra contra tiene muchas más probabilidades de provocar más litigios que media docena de acuerdos discretos.

Mi preocupación se reduce a lo siguiente: las costas del litigio son altas; se litigan demasiados casos; y los que se resuelven tienden a resolverse tarde, de manera menos que óptima, y solo después de que se hayan gastado grandes cantidades de tiempo y dinero en deposiciones, descubrimiento de documentos, mociones y otras medidas previas al juicio. ¿Por qué? ¿Cuáles son algunas de las posibles razones por las que los juicios y las liquidaciones tardías son excesivamente caros y llevan mucho tiempo?

Por qué no resolvemos nuestros casos

Con previsión y sabiduría, nosotros y nuestros adversarios en el litigio debemos resolver la mayoría de nuestras disputas en una fase temprana. ¿Por qué no lo hacemos? Permítame presentar una serie de hipótesis.

Supuestos de trabajo litigiosos

Los empresarios estadounidenses sufren la percepción de un abogado de lo que constituye la forma «normal» de tratar una disputa. Las demandas se presentan y responden a menudo sin que nadie hable con la gente de la otra parte. Si pedimos consejo a su bufete sobre una disputa que podría terminar en los tribunales, nuestra consulta va directamente al departamento de litigios. Por mucho que apruebe los esfuerzos que se están realizando ahora en favor de la mediación, los minijuicios y otras formas de «resolución alternativa de disputas», no me gusta ese nombre. Refuerza la suposición de que la forma normal de abordar las diferencias es llevarlas a los tribunales, y que hablar con la otra parte sobre la solución de un caso es una alternativa nueva e inusual a lo que hacen los abogados normalmente.

Otras suposiciones, muy difundidas por los abogados, tienden a agravar la presión hacia la litigación. Si estoy en lo cierto, los miembros del colegio de abogados litigantes suelen operar con la premisa de que es una señal de debilidad ser la primera parte en proponer conversaciones para llegar a un acuerdo. «Si sugerimos un acuerdo», dice la idea, «pensarán que debemos tener un caso malo; sus expectativas aumentarán».

También he oído a los abogados decir: «No podemos hablar de un acuerdo hasta que se complete el descubrimiento». Otros insisten en que hasta que el caso no esté completamente preparado para el juicio y hasta que no sepan qué juez va a tramitar el caso, es demasiado pronto para contemplar la posibilidad de llegar a un acuerdo. Aun así, algunos se muestran reacios a estar a favor de un acuerdo porque «no se sabe lo que hará un juez o un jurado». Si bien estas incertidumbres pueden disuadir a los abogados, en los negocios tomamos decisiones todos los días en condiciones aún más inciertas.

Otro obstáculo para llegar a un acuerdo es la regla del abogado de que el momento más probable para resolver un caso es justo antes del juicio, «en la escalinata del juzgado». Con esa norma en mente, los abogados suelen posponer todas las discusiones para llegar a un acuerdo hasta el último momento.

Probablemente pueda proporcionarnos un conjunto de hipótesis de trabajo aún más precisas y persuasivas sobre por qué los abogados tienden a impedir o posponer los acuerdos.

El juicio distorsionado de los clientes

Varios factores tienden a hacer que tanto esta corporación como su firma sean propensas a litigar. Permítame analizar primero las que pueden hacer que litiguemos más a menudo de lo que nos conviene.

Emociones.

En cualquier disputa, un partidista se involucra emocionalmente. Es probable que nos enfades. Nuestros egos están en juego. Queremos que nos reivindiquen. No queremos que nos «lleven». No queremos que nos vean dando marcha atrás.

Pasar la pelota.

Para el director corporativo implicado en una disputa, una recomendación de llegar a un acuerdo puede sugerir que ha cometido un error. (En un caso que yo sepa, el «error» costó más$ 180 millones. Ningún funcionario corporativo quiere admitir errores como ese.) Desde el punto de vista del director corporativo, sería mejor remitir el caso a los abogados, a un abogado externo. Si el caso se pierde, es culpa de los abogados, del juez o del jurado. Además, la sentencia no se dictará hasta dentro de años, momento en el que el director corporativo podría tener un puesto diferente.

Los oficiales no solo sienten la presión de pasar la bola, sino que, en un caso grande, la propia junta directiva también la siente. Si el consejo de administración aprobara una política de precios o una medida que cause contaminación ambiental, es posible que los miembros prefieran trasladar la cuestión a los tribunales —incluso con grandes gastos corporativos— en lugar de resolver un caso del que otros pudieran deducir que su sentencia fue errónea.

Conflictos de intereses.

En algunos casos, puede haber un conflicto de intereses claro entre un funcionario y la empresa. La empresa paga los honorarios legales; si es reivindicada en el tribunal, el oficial «gana». Supongamos que un agente es claramente responsable de una decisión muy rentable pero controvertida que es el tema central de una disputa importante que se dirige a los tribunales. Objetivamente, la empresa puede que solo tenga 30% posibilidades de ganar el caso. Al mismo tiempo, tiene la oportunidad de llegar a un acuerdo en condiciones justas y evitar un gran riesgo a la baja para la empresa. Desde el punto de vista del oficial, poco importa que la empresa pague una cantidad sustancial ahora o una cantidad mucho mayor después; ambas son malas y se reflejan mal en el juicio del oficial. Pero dado que una demanda podría, posiblemente, reivindicar la sentencia del oficial, sería mucho mejor que el oficial hiciera que la empresa litigara. En cualquier caso, posponer el mal día, si debe ser malo, es más atractivo que pagar ahora.

El tiempo es dinero.

Quizás el desincentivo más importante, especialmente cuando hay grandes cantidades en juego y cuando los tipos de interés están altos, sea el valor del dinero a lo largo del tiempo. Un demandado corporativo puede saber que, eventualmente, tendrá que pagar, por ejemplo,$ 100 millones. Como la mayoría de las demandas no acumulan intereses previos al juicio, cada año que se posponga el mal día se ahorran los intereses de$ 100 millones. Resolver un caso importante en el que somos los acusados podría perjudicar los resultados de este trimestre. En general, sea cual sea el importe implicado en un acuerdo o en una decisión judicial, los directores financieros preferirían posponer las malas noticias. En igualdad de condiciones, una línea negativa grande siempre se pospondrá, si es posible, para el siguiente período fiscal.

Prejuicio partidista.

Ya sea que alguno de los factores que he mencionado opere de forma consciente o inconsciente, es probable que un directivo corporativo adopte una visión excesivamente optimista ante cualquier controversia en la que se vea envuelto. El simple hecho de ver una situación como un partidista tiende a distorsionar el juicio. Un profesor ha puesto a prueba este concepto dando a los estudiantes datos idénticos sobre una hipotética empresa que está a la venta: balances, flujo de caja, inventario, etc. La mitad de los estudiantes actúan como posibles compradores de la empresa y la otra mitad como vendedores. Una vez que se hayan preparado para la negociación, pero antes de que comiencen las negociaciones, el profesor pide a cada alumno que redacte en privado su mejor estimación del precio que fijaría un árbitro imparcial. De los más de mil estudiantes que han participado en este ejercicio, los vendedores suelen dar una cifra sustancialmente más alta que los compradores. El simple hecho de ver la misma información desde un punto de vista diferente hace que las personas recopilen y hagan hincapié en los datos que mejor respaldan sus intereses.

Estoy seguro de que cuanto más consideremos nuestra versión de la controversia, más sesgada será nuestra sentencia. Sin duda, analizamos nuestra versión de la disputa con más frecuencia que la del oponente. Es natural que nos convenzamos de creer cada vez más en la justicia de nuestra causa. Este exceso de confianza empresarial puede ayudar a explicar por qué tan a menudo le instamos a iniciar un litigio.

Juicio distorsionado de los abogados

Admitiendo que los clientes podemos ser más propensos a litigar de lo que deberíamos ser, me parece que sus abogados están sujetos a muchos, si no más, de los mismos puntos débiles.

Emociones.

No cabe duda de que algunos abogados litigantes se dedican a la litigación porque les encanta el concurso. Les complace representar a un cliente con todo el celo que exigen los cánones éticos legales. Les gusta participar en la batalla y les gusta ganar. Sus los egos también están en juego. Para algunos abogados, negociar la solución de un caso estar preparando el juicio tiene casi tanto atractivo como negociar la solución de un partido de fútbol o una pelea de premios tendría para los atletas. (Para otros, estoy seguro de que un buen acuerdo puede alimentar el ego tanto como cualquier juicio).

Pasar la pelota.

Los abogados también son humanos. Seguro que tiende a evitar asumir la responsabilidad al recomendar que las grandes demandas solicitadas en una batalla judicial se resuelvan por cantidades menores o que se paguen sumas sustanciales para resolver una demanda que, según usted, no tiene valor. (Un abogado me dijo que le parecía un poco absurdo que su cliente aceptara su recomendación de llegar a un acuerdo en uno de los casos de aluminio y luego ver a los coacusados, que no llegaron a un acuerdo, ganar sus casos y salir impunes). Si gana un caso, es una gran victoria para usted. Si pierde, hizo todo lo que pudo; puede culpar de la derrota al tribunal o a la conducta de la empresa.

Conflictos de intereses.

Incluso cuando el interés a largo plazo de una firma por ofrecer un servicio de alta calidad con un coste mínimo pueda favorecer la resolución de un caso, los incentivos para los abogados individuales pueden ir en otra dirección. Espera que sus jóvenes socios entreguen una gran cantidad de horas facturables. De hecho, en muchos bufetes actuales, cuantas más horas facturables entreguen los abogados jóvenes, mayores serán sus posibilidades de ser socios. Me atrevería a decir que rara vez se les da las gracias por preocuparse por los costes, por limitar el tiempo que dedican a un caso y por irse a casa temprano por la noche.

Por otro lado, si esos abogados alguna vez no encuentran un precedente oscuro pero relevante (una aguja en un pajar descubierta por el abogado contrario), correrían el riesgo de recibir graves críticas. En estas circunstancias, los abogados jóvenes deben sentirse presionados para mantener el contador en marcha.

Desincentivos financieros.

Desde el punto de vista de su firma en su conjunto, los incentivos financieros para litigar un caso o llegar a un acuerdo en el último momento, y no antes, deben ser enormes. Basta con volver a ver el importe total de los honorarios legales que su departamento de litigios se ha ganado trabajando en nuestros casos. La mayor parte de ese caro tiempo se dedicó al descubrimiento, las mociones, la preparación del juicio, los juicios y las apelaciones, no a negociar acuerdos. Tiene gastos generales altos y salarios altos para sus jóvenes abogados, todos los cuales debe pagar antes de que sus socios puedan recibir los grandes ingresos que espera. Un caso importante es para un bufete de abogados como una buena vaca ordeñadora es para un productor de leche: una fuente confiable de ingresos estables. No quiero ser crítico; solo expongo los hechos.

¿Esto también es cierto para el abogado litigante principal como usted? Tengo entendido que uno o dos bufetes de abogados importantes dividen las ganancias anuales en partes iguales entre todos los socios. Creo que la mayoría distribuye los ingresos netos de la empresa entre los socios de manera que reflejen el tiempo dedicado, la llegada de nuevos clientes y los ingresos generados por los casos que los socios han presentado o en los que han trabajado. Por ejemplo, ¿sus ingresos personales y los de algunos de sus colegas del departamento de litigios se habrían reducido en los últimos dos años si se hubieran resuelto más casos de nuestra empresa en una fecha temprana? Si es así, ¿hay alguna posibilidad de que las consecuencias financieras personales afecten inconscientemente a su juicio sobre los casos que debemos resolver y los que debemos litigar?

Lo que es cierto para usted también puede, por supuesto, serlo aún más para el abogado contrario. Un practicante solitario puede tener solo un caso importante: una vaca ordeñadora. La posibilidad de llegar a un acuerdo puede convertirse en un gran desastre. Es posible que otro abogado pague honorarios condicionales y tenga tiempo disponible. La posibilidad de pagar una enorme cuota, por remota que sea, puede resultar mucho más atractiva que una liquidación rápida en beneficio del cliente.

He oído hablar de abogados con un contrato de honorarios contingentes que impide llegar a un acuerdo que el cliente quería. Una empresa de fabricación se ofreció a resolver una reclamación por productos defectuosos proporcionando el suministro de piezas del año siguiente de forma gratuita. El abogado no estaba ni un ápice interesado en recibir un tercio de las partes como sus honorarios.

Prejuicio partidista.

Al principio de un caso, los abogados externos son quizás más pesimistas que optimistas. Como tratan de evitar aumentar las expectativas de sus clientes, analizan el caso desde el punto de vista del adversario. Pero cuanto más tiempo trabajen los abogados en una parte del caso, más probabilidades tendrá de convencerse de que esa parte debe prevalecer.

Parte de su eficacia como defensor depende de que primero se convenza de que sus argumentos son sólidos. Los abogados a veces no logran persuadir a los tribunales del fondo de su caso, pero rara vez no lo hacen ellos mismos. Incluso cuando están lejos de estar seguros de que van a ganar, creo que tienden a sobreestimar las probabilidades. Un caso de 50 a 50 se convierte en una probable victoria; un 20% la probabilidad de ganar pasa a ser de 50 a 50. En lugar de ayudar a compensar el sesgo del cliente, la sentencia de un abogado podría reforzarlo.

De nuevo, lo que es cierto para usted también lo será para los abogados de la otra parte.

Función del abogado

Estos factores, que tienden a ir en contra de la conciliación y a favor del litigio, sugieren que quizás deberíamos volver a examinar el papel que le desempeña nuestra relación actual entre cliente y abogado. Me temo que con demasiada frecuencia ambos vemos su trabajo como el de hábiles defensores y armas a sueldo, soldados a los que retenemos para luchar contra nuestros adversarios. Como demandante corporativo, nos vemos buscando justicia contra quienes han violado nuestros derechos. Como demandado corporativo, nos vemos resistiéndonos a las escandalosas demandas presentadas por abogados sin escrúpulos que esperan obtener grandes honorarios contingentes.

En cualquier caso, lo vemos como nuestro caballero de brillante armadura, listo (por una cuota) para luchar hasta el final en defensa de nuestra causa. Siguiendo la tradición del héroe militar, vaya a librar una buena batalla, a superar todos los obstáculos y a perseverar hasta el final, ya sea amargo o dulce.

Pero tal vez necesitemos menos un Sir Galahad valiente y más un Merlín sabio, alguien que enfríe nuestros ánimos partidistas y que nos recuerde el interés empresarial por resolver los casos de forma rápida, eficiente y justa. Tal vez tengamos una imagen equivocada de lo que queremos que haga. Al final, la mayoría de nuestros casos se resuelven y no se determinan mediante la sentencia de un tribunal. Si esto es cierto, quizás, para empezar, debería cambiar el nombre de su parte de la firma de «departamento de litigios» a «departamento de acuerdos» o «departamento de negociación». ¿Podría ese cambio de nomenclatura ayudarnos a ver su papel desde otra perspectiva?

Poco trabajo en materia de asentamiento

Creo que es justo decir que, aunque la mayoría de las demandas se resuelven, su tiempo se sigue dedicando en gran medida a las formas alternativas de resolver las diferencias, a saber, los litigios. Nuestra decisión sobre si llegar a un acuerdo o litigar puede verse afectada por la cantidad desproporcionada de tiempo que dedica a la opción del litigio. Juntos dedicamos mucho tiempo a intentar demostrar el peor de los casos sobre la conducta pasada de nuestro adversario, pero poco tiempo a tratar de estructurar un acuerdo futuro que redunde en beneficio mutuo.

Desarrolla una estrategia de litigio, pero no una estrategia de conciliación. Piensa detenidamente en las mejores preguntas para hacer durante el contrainterrogatorio, pero rara vez se inventan las mejores preguntas para negociar un acuerdo. Tiene una idea clara de lo máximo que debemos pedir en concepto de daños y perjuicios, pero tiene poca idea de lo mínimo que debemos aceptar en un acuerdo. Usted formula argumentos claros de por qué, cuando somos los demandados, no debemos nada, pero no llega a una cifra clara de la cantidad máxima que debemos estar dispuestos a pagar en caso de liquidación.

Los clientes corporativos probablemente seamos aún peores cuando se trata de pensar en llegar a un acuerdo. Una vez que hayamos presentado un caso a un abogado externo, es probable que lo veamos como «su problema».

¿Podemos cambiar nuestro consultorio?

Estos diagnósticos apuntan a algunos remedios que debemos explorar.

Fomentar una nueva hipótesis de trabajo

¿Podríamos introducir en su forma de hacer negocios y en la nuestra la nuestra la premisa de que a todas las partes les interesa resolver todos los casos de manera rápida y justa? El litigio debería ser el último recurso: es mejor que los duelos, pero mucho más caro. Tan pronto como pueda prepararse para hacerlo, podría iniciar conversaciones para llegar a un acuerdo con la otra parte, no porque su caso sea débil, sino porque su cliente le ha dado instrucciones permanentes en ese sentido.

Tampoco debe posponer las conversaciones para llegar a un acuerdo hasta que haya reunido todas las pruebas posibles y eliminado todas las posibles incertidumbres. Incluso con el mejor descubrimiento, el litigio siempre es incierto. Es posible que recopilar datos no valga la pena ni el coste ni el tiempo. Además, la incertidumbre puede fomentar la liquidación. Según la aversión de las partes al riesgo, un pago modesto y rápido para resolver una disputa en la que ninguna de las partes ha invertido mucho puede ser el resultado ideal para ambas. Como una prima de seguro, puede que sea un precio pequeño a pagar para evitar la incertidumbre. Y cuando somos los demandantes, especialmente cuando somos gente de negocios cuyo tiempo probablemente sea mejor invertir de otras maneras, pájaro en mano puede valer bastante en el monte.

Presumiblemente, si los clientes dejamos claros nuestros deseos, sus abogados pueden perseguir nuestros intereses en un acuerdo con todo el celo que ahora dedica a los litigios. ¿Qué orientación general podríamos proponer, qué supuestos de trabajo podrían ser más útiles, para alejar el patrón de comportamiento de los abogados externos del litigio y pasar a la pronta resolución de disputas?

¿Aboga por un acuerdo?

Para mejorar la calidad de las decisiones judiciales, los abogados se basan en el proceso contradictorio. Se ha convencido a sí mismo, y a la mayoría de nosotros, de que es difícil que un juez decida con prudencia sin escuchar a ambas partes. No se espera que ningún abogado defienda el caso en nombre de ambas partes. Las posibilidades de que el juez tome una decisión acertada aumentan si diferentes personas presentan los casos para diferentes cursos de acción.

Como acabamos litigando más a menudo de lo que deberíamos, me temo que, como cliente, tomo malas decisiones. Quizás yo, como un juez, me beneficiaría del proceso adverso. Tal vez nosotros, como empresa, tomaríamos decisiones más acertadas si tuviéramos un abogado que desarrollara el caso para el litigio y otro abogado nos presionara para llegar a un acuerdo. ¿No sería una aplicación lógica del proceso adverso con el que está tan profundamente comprometido?

Parece que no hay una forma factible de evitar la participación emocional, los prejuicios partidistas y el deseo natural de pasar la pelota. Si tenemos que vivir con estos riesgos, ¿no deberíamos crear una fuerza compensatoria que nos dé el argumento contrario de manera clara y persuasiva? Si un juez necesita a los abogados de la oposición para tomar una buena decisión, quizás a nosotros también nos beneficiaría tener un abogado a favor de un acuerdo que se oponga a los abogados que nos aconsejan litigar.

Superar el desincentivo financiero

Agradecería sus sugerencias sobre cómo podemos superar el desincentivo financiero para llegar a un acuerdo.

Conozco al menos un bufete de abogados que cotiza una cuota fija por la tramitación de un caso durante todo el litigio o hasta que se llegue a un acuerdo satisfactorio para el cliente. Si el bufete de abogados es de gran calidad y tiene una amplia base de experiencia sobre la que cotizar la cuota fija, veo grandes ventajas en este enfoque. El bufete de abogados tiene un incentivo para utilizar su tiempo de manera eficiente y, si es posible, para llegar a un acuerdo rápido que satisfaga al cliente. (Sin duda, dado que la empresa tiene pocos incentivos para obtener un acuerdo mejor que el mínimo que el cliente está dispuesto a aceptar, un cliente en esa situación tiene que estar alerta.)

Me doy cuenta de que algunos clientes corporativos fijan con un bufete de abogados un límite mensual o anual. Aunque esta práctica evita los peores aspectos de los costes desbocados, no cambia los incentivos.

También podrían ser útiles medios más regulares de mantener los gastos bajo control. Deberíamos poder idear un método mejor que presentar un caso a favor de ofertas competitivas. Quizá deberíamos estudiar la posibilidad de que su empresa haga estimaciones bastante detalladas de los costes mensuales, seguidas de informes mensuales de los gastos reales. Algunos clientes corporativos ahora piden a sus bufetes de abogados cifras detalladas sobre los gastos generales para asegurarse de que las altas tarifas por hora que pagan se destinan de hecho a recompensar el talento, no a reembolsar a la firma los gastos generosos.

¿Qué técnicas utiliza su bufete para mantener a sus abogados preocupados por los costes? ¿Hay alguna forma de dividir las ganancias para recompensar a los abogados no por recaudar honorarios más altos sino por estimar con mayor precisión los costes y el resultado final de cada caso?

¿Qué tal conceder una bonificación contingente a cualquier abogado de la oficina que pueda resolver un caso a satisfacción del cliente en contra de la recomendación del departamento de litigios? (Esa bonificación podría provenir de fondos que, de otro modo, se dividirían entre los socios del departamento de litigios). Como alternativa, quizás deberíamos pagar a su empresa algún tipo de cuota contingente por desarrollar una propuesta de acuerdo y convencer a ambas partes de que el acuerdo es preferible a un litigio.

¿Se le ocurre alguna forma de reducir la presión sobre los asociados de su firma para maximizar las horas facturables que dedican a un caso importante? Es más fácil comparar el número de horas que dos asociados han trabajado en un año que comparar la calidad de su trabajo en diferentes casos para diferentes socios. Debe existir el riesgo —en otras firmas, si no en la suya— de que recompense a los asociados por dedicar más tiempo y no menos a realizar una tarea determinada. Estoy seguro de que puede distinguir a sus mejores abogados jóvenes de los peores, pero al margen, ¿cómo evita recompensar la ineficiencia?

Puede que queramos contratar a un consultor experto para que nos asesore sobre la mejor manera de alinear los incentivos financieros personales con los intereses a los que se destina el trabajo de los abogados. Quizás deberíamos analizar más seriamente otros incentivos, como el prestigio o la publicidad para resolver casos, vacaciones adicionales, una oficina más grande, más asistentes o lo que sea. Estoy seguro de que su opinión sobre esto será útil.

Un enfoque de dos vías

Probablemente sea imposible —además de indeseable— que los abogados abandonen el papel de caballero de brillante armadura. Pero, ¿qué tal crear una segunda y paralela función para los abogados: el solucionador de problemas, el mediador, el conciliador? En nuestro esfuerzo por aprovechar los beneficios del proceso adverso, propongo que para cada caso importante tengamos un abogado que se ocupe del litigio y otro (que bien podría ser miembro de su departamento de litigios) explore y desarrolle, lo antes posible, la mejor opción de solución disponible. Se espera que este «defensor de un acuerdo» nos insista en las razones para aceptar un acuerdo (o hacer una oferta) y sirva de contrapeso al sesgo partidista del litigante al señalar las debilidades de nuestra posición en materia de litigación.

Así como los abogados son capaces de argumentar cualquier lado de un caso determinado, obviamente muchos son plenamente capaces de litigar un caso y negociar una solución al respecto. Pero esto no significa que deban intentar hacer las dos cosas al mismo tiempo. La orientación psicológica de un general que participa en la batalla es muy diferente a la de un diplomático que participa en negociaciones de paz. Si bien un soldado no debería preocuparse por el sufrimiento del otro lado, un negociador debe apreciar con empatía los intereses del adversario. El soldado-abogado analiza las causas de la disputa y trata de demostrar y reivindicar los errores cometidos; el diplomático-abogado espera con interés las oportunidades de conciliar las diferencias.

Puede responder a esta sugerencia señalando que tener dos equipos trabajando en el mismo caso tendería a aumentar, en lugar de reducir, las costas legales. Al menos por el momento, estoy dispuesto a correr esa apuesta. Mi especialista en acuerdos bien podría ser uno de los que investigan el caso y ayudan a otros a prepararlo para el litigio. No propongo erigir una muralla china entre los litigantes y los colonos. Pero sí creo que nos vendría bien que su empresa contara con especialistas en negociación y solución —quizás personas con experiencia como mediadores y negociadores de negocios— que dedicaran sus energías a tratar de resolver nuestras disputas de forma rápida, sabia y amistosa.

Este enfoque de dos vías debería beneficiar tanto al litigante como al colono. El litigante no estaría bajo ninguna presión para que diera sus puñetazos por temor a que un enfoque excesivamente contradictorio pudiera perjudicar las posibilidades de llegar a un acuerdo. Y cuanto más se esforzara el litigante por esa opción, más fortalecería la posición del abogado que trabaja para llegar a un acuerdo. Sería un enfoque clásico de Mutt y Jeff (policía bueno, policía malo), pero sin ningún tipo de engaño.

Por supuesto, los dos abogados no tendrían que estar en el mismo bufete. He pensado que si contratamos a su firma para que se ocupe de los litigios, podríamos desarrollar en la oficina de nuestro abogado interno algunos expertos en acuerdos.

Otra alternativa, que algunas empresas han adoptado y que me gustaría considerar, sería contratar a un experto externo en acuerdos para que trabajara en paralelo con la labor de su firma en el ámbito de los litigios. Hay expertos en negociación a los que se podría contratar para mediar (si la otra parte estuviera interesada) o simplemente para generar una liquidación de intereses para ambas partes. Ese experto podría tener plenas facultades para negociar en el entendimiento de que ningún acuerdo sería vinculante hasta que la empresa lo hubiera aprobado. Antes de dar esa aprobación, por supuesto, esperamos escuchar a un abogado litigante.

Un programa de asentamientos organizados

Ya sea que desarrollemos o contratemos a un especialista en acuerdos, su bufete probablemente podría hacer más de forma regular para reducir el riesgo de que nuestros litiguen casos cuando nos interese resolverlos. Como base para nuestro debate sobre las acciones específicas que podríamos pedirle que emprenda, permítame darle las siguientes ideas.

Desarrolle una estrategia de liquidación.

Una vez que tengamos a alguien a cargo de la conciliación, esa persona debería identificar cuidadosamente nuestros intereses, evaluar los intereses de nuestro oponente y hacer una suposición fundamentada de la elección que actualmente percibe la otra parte. ¿Qué creen que les estamos pidiendo que hagan? ¿Cómo perciben las consecuencias de que digan sí y no a lo que creen que les pedimos que hagan? (Presumiblemente, actualmente dicen que no.) ¿Cómo tendría que buscar una opción para que dijeran que sí? ¿Cómo podríamos cambiar su elección para que una opción de liquidación que aceptemos también les parezca aceptable?

Esa estrategia bien podría implicar reducir las expectativas del adversario sobre el resultado del litigio. La estrategia también podría implicar poner sobre la mesa una nueva propuesta, una que satisfaga los intereses más importantes del adversario y le permita parecer victorioso, o que al menos le permita evitar que se sienta engañado. Una estrategia de conciliación debe incluir un programa y un cronograma que indiquen claramente quién va a hacer qué.

Calcule el valor de litigar.

Cuanto más lo pienso, más imperdonable es que no le hayamos pedido que genere y mantenga actualizada la mejor estimación en dólares de su empresa sobre el resultado de un litigio. Por supuesto, es imposible ser preciso y cualquier cifra que pueda dar tendría un grado considerable de incertidumbre. Pero puede hacernos saber qué tan amplio es el rango de incertidumbre y de qué manera los distintos abogados que trabajan en el caso estiman las probabilidades de éxito. Reconozco que no todas las fundas son fundas con dinero, pero muchas sí. Todo implica consideraciones financieras.

Permítame ser específico. Por cada posible caso nuestro de sentencia pecuniaria que esté tramitando, me gustaría saber la cifra máxima en dólares que cree que deberíamos estar dispuestos a pagar para resolver el caso, o lo mínimo que deberíamos estar dispuestos a aceptar en un acuerdo. No voy a pedir a sus abogados que emitan el juicio empresarial que debemos tomar. Más bien, le pido que adivine lo mejor que pueda quién ganará, cuánto y qué tan probables son los diferentes resultados, y que me diga qué tan inseguro está con respecto a esos resultados.

Me gustaría recibir esta cifra por escrito trimestralmente (para reflejar cualquier cambio en la valoración) para todos los casos de litigio. Estamos pagando una pequeña fortuna para que inicie un litigio. ¿Hay alguna razón por la que no debamos pedirle su mejor juicio en cuanto a los posibles resultados de nuestros casos?

También me gustaría que incluyera en esos informes una estimación de los honorarios y desembolsos legales necesarios para llevar el caso a lo largo de las distintas etapas del litigio, así como una estimación del tiempo que probablemente durarían esas distintas etapas. Estas estimaciones no serían su garantía rutinaria de que sus estados de cuenta se basan en los cargos por hora estándar y de que es imposible predecir cuántas horas se necesitarán. Más bien, incluirían las cifras presupuestarias por meses a lo largo del litigio previsto. Tengo la firme convicción de que, aunque anticipar los costes es difícil, lo hará cada vez mejor, pero solo si hace presupuestos y trata de ajustarse a ellos.

Al tomar decisiones empresariales en condiciones de incertidumbre, solemos utilizar un análisis del árbol de decisiones. Calculamos cuándo pueden ocurrir eventos críticos y las probabilidades de que se produzca un resultado u otro en ese momento. Luego continuamos por cada rama y repetimos el proceso, ya que esperamos que se produzcan diferentes contingencias. Estoy seguro de que lo hace de manera informal, teniendo en cuenta si tenemos «buenas» o «excelentes» posibilidades de éxito y cuál es la magnitud de las posibles sentencias. La calidad de sus estimaciones podría mejorar si usted y sus colegas (al principio de forma independiente) analizaran el futuro previsto de uno de nuestros casos, suponiendo que en ningún momento se resolviera.

Permítame sugerirle cómo podría hacerse. El primer punto crítico podría ser cuando el tribunal consideró las mociones de sentencia sumaria. Haría su mejor regalo para adivinar las posibilidades de que se conceda la moción al demandante (por ejemplo, 10%), concedida al demandado (por ejemplo, 30%), o denegado para ambos (en este caso, 60%). Entonces se analizarían todas las posibilidades. Si el demandante obtuviera una sentencia sumaria, ¿apelaría el demandado? Si es así, ¿cuánto falta para que se tome una decisión? ¿Cuáles creemos que serían las posibilidades de afirmación o anulación?

El alto costo de la justicia de: John W. Pitts

Quemo el granero de un hombre y, por lo tanto, según el veredicto de un jurado imparcial y jurado, hago

…

Continúe de la misma manera para las otras dos ramas de nuestro árbol. Si el juez denegara ambas peticiones de sentencia sumaria, ¿cuánto tiempo pasaría antes de que fuéramos a juicio? ¿Cuáles son algunos de los resultados realistas de un juicio así? Tal vez habría un 10% probabilidad de que el demandante «gane a lo grande» (tal vez$ 2 millones); 20% probabilidad de que el demandante gane una sentencia de aproximadamente$ 80 000; y 70% probabilidad de que perdiera. Entonces podemos pasar a otra etapa, teniendo en cuenta la posibilidad de apelaciones y el resultado probable de dichas apelaciones.

Al estimar el curso futuro del litigio, podría estimar simultáneamente cuáles serían los honorarios y costes legales de pasar por las diferentes etapas. Con un poco de aritmética (incluidos descuentos para calcular el valor actual de cualquier sentencia futura), podría obtener las cifras que representan el valor actual del caso para el demandante y el demandado. No hay magia. El cálculo simplemente dice que si estas suposiciones son correctas, desde el punto de vista financiero, haría bien en que el demandante aceptara X dólares en lugar de litigar, y que sería mejor que los demandados pagaran Y dólares ahora en lugar de correr el riesgo en el litigio.

Al pasar por ese proceso, todos debemos pensar con claridad. Si varios abogados hicieran estimaciones distintas, tendríamos una mejor idea del rango de incertidumbre y, presumiblemente, una mejor estimación final del valor del caso. Este cálculo podría tardar un par de horas del tiempo de cada abogado. Un abogado podría entrevistar a los demás que trabajan en un caso, preparar los diferentes árboles de decisiones y, después, hacer que los abogados dediquen aproximadamente una hora juntos a analizar sus diferencias y a elaborar una estimación firme.

¿Se le ocurre una forma mejor de ayudarnos a determinar cuánto deberíamos estar dispuestos a pagar o a aceptar en forma de acuerdo?

Desarrolle una opción de liquidación específica.

Una vez que hayamos hecho nuestros deberes y hayamos hablado con la otra parte, estaremos preparados para elaborar una propuesta de acuerdo. Por supuesto, habría cuestiones tácticas sobre cuándo y cómo presentar la propuesta a la otra parte, pero en todo momento debemos conocer las condiciones realistas en las que estaríamos dispuestos a resolver el caso. Decir «es demasiado pronto» no es una respuesta. No importa lo pronto que sea, una vez que hayamos tenido la oportunidad de prepararnos, siempre hay algunas condiciones que estaremos dispuestos a llegar a un acuerdo.

Lleve un registro de liquidaciones.

Deberíamos llevar un registro actualizado del proceso de conciliación, incluido su asesoramiento trimestral sobre el valor del caso, las ofertas realizadas y recibidas, un resumen de las conversaciones con la otra parte, las consideraciones que se han tenido en cuenta a la hora de formular y revisar las ofertas de conciliación, etc.

Una autopsia de todos los casos.

Un gran paso en el avance de la medicina fue la autopsia. Hasta entonces, los médicos ocultaron sus errores. Yo sugeriría que si queremos ser mejores a la hora de decidir cuándo litigar y cuándo llegar a un acuerdo y en qué condiciones, tengamos que aprender de la experiencia. No sabemos qué tan buenos somos para estimar el valor de un caso en un litigio y es poco probable que mejoremos a menos que observemos cuándo nos fue bien y cuándo nos fue mal.

Sugiero que, tras la resolución de cualquier caso y tras la sentencia final de cualquier caso no resuelto, revisemos el historial de nuestras gestiones para llegar a un acuerdo para ver qué es lo que hemos hecho bien y qué es lo que podríamos haber hecho mejor. El propósito, por supuesto, no sería culpar a nadie sino aprender para el futuro.

Bueno, esta carta debería darnos mucho de qué hablar. Cuando usted y algunos de sus compañeros hayan tenido la oportunidad de leerlo y pensar en ello, llámeme y fije una hora para una sesión de lluvia de ideas, primero para generar ideas y, después, para evaluarlas. Quizás haya otras cosas que podamos hacer para mejorar la relación de trabajo entre nuestras dos instituciones. Un par de bufetes de abogados que conozco han invitado a los funcionarios de algunos de sus clientes corporativos a participar en las sesiones de formación sobre negociación y acuerdos que se imparten para los abogados del bufete. La exploración conjunta de las expectativas y las suposiciones resultó esclarecedora. Los ejercicios de simulación conjuntos ayudaron a generar un lenguaje común para el diálogo continuo y permitieron que cada uno de ellos comprendiera mejor y de manera muy real las preocupaciones del otro.

Algunos de los aquí presentes hemos discutido la idea de invitar a uno o dos abogados de su bufete a que pasen seis meses o un año trabajando en la empresa, y quizás hacer que un abogado de la oficina de nuestro consejero general pase unos seis meses trabajando en su bufete. Tal vez deberíamos reunirnos para comer con regularidad varias veces al año, no para hablar de un caso en particular, sino para considerar esas ideas y otras cosas que podamos hacer para mejorar nuestra eficacia a la hora de trabajar juntos.

Si por alguna razón no le interesa hablar de esas cosas, hágamelo saber y podemos hablar de ello.

Como siempre,

Roger Fisher