DEI está siendo atacado. Así es como las empresas pueden mitigar los riesgos legales.

¿Qué pasa cuando la fuerza irresistible choca con el objeto inamovible? Los líderes comprometidos con la diversidad, la equidad y la inclusión (DEI) se enfrentan a esta paradoja con nueva urgencia estos días.

La fuerza irresistible está representada por el creciente ataque legal contra DEI. En junio de 2023, el Tribunal Supremo puso fin de manera efectiva a la acción afirmativa basada en la raza en la educación superior en Estudiantes por una admisión justa ( SFFA) caso. Tras esa decisión, los activistas recién empoderados han presentado un aluvión de impugnaciones contra las iniciativas de DEI en los lugares de trabajo. Las principales empresas están siendo abofeteadas con cosas formales quejas, litigación, y carta amenazante s.

Si bien el resultado de cualquier esfuerzo en particular está plagado de incertidumbres, la orientación general de la ley con una supermayoría conservadora de 6 a 3 en el Tribunal Supremo no es una de ellas. Como tal, algunos se preguntan si la labor de DEI está llegando a su fin. Como un estudioso de derecho de izquierda preguntó retóricamente: «Si todo su trabajo ha sido presionar por la diversidad, especialmente la diversidad racial, ¿qué se supone que debe hacer cuando perseguir ese objetivo se ha convertido en ilegal de hecho?»

Sin embargo, la fuerza del ataque legal contra DEI es impactar en un objeto inamovible. Como señaló el juez Sotomayor en su disidencia en SFFA, «La diversidad es ahora un valor estadounidense fundamental, que se encuentra en nuestra variada y multicultural comunidad que no hace más que crecer». Demasiadas personas en demasiadas instituciones importantes, incluidos líderes de corporaciones, gobierno, academia, y el militar, están comprometidos con la DEI para que desaparezca. Como periodista de derechas observado, es absurdo que los activistas piensen que pueden «acabar con la DEI», ya que «eso no va a suceder».

¿Qué ocurrirá entonces cuando la fuerza de la ley choque con una de las creencias más arraigadas del siglo XXI? Predecimos que ninguno de los bandos «ganará». Más bien, a medida que la ley evolucione inevitablemente en una dirección más conservadora, las nuevas normas legales se absorberán en el campo de la DEI y la transformarán como empresa. Si bien este cambio se producirá de forma orgánica, las organizaciones inteligentes pueden evitar muchos problemas y gastos si piensan en cómo adaptarse de una manera más intencional.

¿Qué hace que DEI sea arriesgado?

Para reconocer qué turnos son necesarios, debemos empezar por evaluar el riesgo legal. Un programa DEI es más arriesgado cuando cumple tres criterios:

1. Confiere una preferencia, lo que significa que algunas personas reciben un trato más favorable que a otras.
2. La preferencia se da a los miembros de un grupo protegido legalmente, como los grupos definidos por las categorías protegidas en el título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964. Son la raza, el color, la religión, el origen nacional y el sexo (incluidas la orientación sexual y la identidad de género).
3. La preferencia se refiere a un beneficio palpable, como un trabajo, un ascenso, un aumento salarial, una asignación de trabajo o el acceso a oportunidades de formación y desarrollo.

Con estos tres criterios en mente, es posible identificar los programas de DEI riesgosos. Incluyen:

• Cuotas de contratación («Asegúrese de que al menos el 45% de nuestros asociados entrantes sean mujeres»)
• Toma de decisiones de desempate («Si elige entre dos candidatos igual de fuertes y uno es blanco y el otro es una persona de color, elija a la persona de color»)
• Pasantías y becas para grupos específicos («Vamos a crear una pasantía que limite la elegibilidad a los talentos negros y latinos»)
• Vincular la compensación de los directivos a los objetivos de diversidad («Recibirá una bonificación si contrata a más mujeres y personas de color en su equipo»)

Estos cuatro programas dan preferencia a los miembros de los grupos protegidos con respecto a los beneficios palpables. Por supuesto, muchos defensores de estos programas señalan con razón que estas iniciativas no implican realmente una «preferencia», sino que simplemente compensan los sesgos que han privado sistemáticamente a ciertos grupos de oportunidades. Sin embargo, lamentablemente, está claro que la supermayoría conservadora del Tribunal Supremo no está de acuerdo con esa visión del mundo.

Estos tres criterios de riesgo también indican la forma en que las organizaciones pueden mitigar el riesgo en sus programas de DEI: evitar las preferencias, evitar los grupos protegidos o evitar los beneficios palpables.

Evite las preferencias: de levantar a nivelar

En lugar de dar «preferencia» a algunos grupos, las organizaciones pueden explorar acciones de DEI que sean neutrales en cuanto a la identidad, pero que eliminen los prejuicios del lugar de trabajo. Los ejemplos incluyen crear procesos estructurados de contratación y ascenso con criterios claros, transparentes y basados en los méritos; eliminar el lenguaje estereotipado de los procesos de evaluación de los empleados y revisar las políticas de prestaciones de los empleados para garantizar que se aplican por igual. Estos enfoques no «elevan» a ciertos grupos por encima de otros, sino que «nivelan» las condiciones de juego para todos.

Incluso en el peor de los casos, estos enfoques de nivelación seguirán siendo legales, porque la ley antidiscriminación solo se aplica cuando algunas personas reciben un trato diferente al de otras.

Evite los grupos protegidos: cambio ascendente, descendente y lateral

La siguiente opción para reducir la responsabilidad legal es evitar características protegidas como la raza o el sexo. Hay tres formas de hacerlo.

La primera es pasar de «cohortes a contenido», o lo que llamamos «cambio ascendente». En lugar de limitar la participación en los programas de DEI a los miembros de determinadas cohortes, las organizaciones pueden abrir la participación a personas de todos los grupos demográficos que estén comprometidas con el contenido del programa. En un ejemplo reciente de alto perfil, tres importantes bufetes de abogados fueron demandados por programas de becas de diversidad que limitaban la elegibilidad a los miembros de grupos subrepresentados. Tan pronto como las firmas cambiaron los criterios de elegibilidad para incluir a cualquier persona con un compromiso demostrado con la diversidad y la inclusión, el se retiraron las demandas.

La segunda opción es pasar de «cohortes a personajes» (reducir el cambio). Esto significa tener en cuenta la identidad del candidato únicamente cuando habla de su carácter individual. En el SFFA decisión, el tribunal señaló puntualmente que, si bien las universidades ya no podían dar un golpe a los candidatos por su raza, sí podían considerar «el debate de un solicitante sobre cómo la raza afectó su vida, ya fuera por discriminación, inspiración o de otro modo».

Lo mismo se aplica a los empleadores. Si bien los empleadores no pueden tomar, por ejemplo, una decisión de ascenso basándose en la raza, podrían invitar a los candidatos al ascenso a presentar un ensayo en el que describa cómo su raza y otros aspectos de la identidad han afectado a sus vidas. El empleador podría entonces tener en cuenta esas experiencias individuales a la hora de decidir qué candidatos han demostrado resiliencia, determinación u otras cualidades importantes de liderazgo.

La última opción para evitar los grupos protegidos es pasar de «cohortes a cohortes» (cambiar de bando). Esto significa pasar de cohortes protegidas por leyes como el Título VII a cohortes que no están protegidas de esa manera. Por ejemplo, una organización podría adoptar un programa que promueva la diversidad socioeconómica, dado que el nivel socioeconómico no es un atributo protegido por la ley federal antidiscriminación. Siempre que la organización no utilice la nueva cohorte como sustituta de una protegida, esta forma de cambiar de bando es legalmente sólida.

Evite los beneficios palpables: de adversos a ambientales

Las organizaciones también pueden reducir el riesgo legal al evitar los beneficios palpables. Según el Título VII, los demandantes tienen que haber sufrido una «acción laboral adversa» para presentar una demanda por discriminación, es decir, un cambio concreto en sus condiciones de empleo y no un simple inconveniente o un desaire trivial. Del mismo modo, en virtud de otra ley federal que se está utilizando actualmente para impugnar los programas de DEI — sección 1981 de la Ley de Derechos Civiles de 1866 — los demandantes tienen que haber sufrido discriminación a la hora de elaborar o hacer cumplir un contrato.

Como tal, un puerto seguro para las organizaciones es crear programas de DEI que desarrollen una cultura laboral más diversa e inclusiva en general, pero que no afecten directamente a las prestaciones u oportunidades laborales de los trabajadores individuales. Por ejemplo, las organizaciones podrían:

• Impartir educación o formación a los empleados sobre temas como los prejuicios, las alianzas o el liderazgo inclusivo
• Cree un entorno de oficina más inclusivo desde el punto de vista físico, por ejemplo, con baños, salas de lactancia o guarderías para todos los géneros
• Llevar a cabo actividades de divulgación en una gama más amplia de universidades para atraer a un grupo de candidatos más diverso
• Apoye a las organizaciones comunitarias centradas en temas de DEI, por ejemplo, mediante el trabajo gratuito y la filantropía

Esta legislatura, el Tribunal Supremo tendrá decidir un caso eso podría reducir el estándar de lo que se considera una «acción laboral adversa», lo que facilitaría la impugnación de algunos programas del DEI. Sin embargo, por ahora, las organizaciones pueden mitigar el riesgo adoptando un enfoque más «ambiental» en su trabajo.

Juntándolo todo

Estos tres cambios responden a la pregunta aparentemente sin respuesta de qué ocurre cuando la fuerza irresistible se encuentra con el objeto inamovible. La respuesta es que el objeto cambia. La fuerza no se resiste, se absorbe. Y el objeto no se mueve, se transforma.

Es cierto que la ley obligará a cambiar significativamente la práctica de la DEI. Sin embargo, mientras los defensores de la DEI cambien las cosas de esta manera estratégica, el proyecto principal de la DEI, construir un futuro más justo, perdurará durante las próximas décadas.