Por qué el Congreso tiene que aprobar la Ley de Innovación esta vez

En 1939, el político más conocido de la notoriamente corrupta Chicago fue Alderman Mathias «Paddy» Bauler. Cuando logró derrotar a un oponente con mentalidad reformista por solo 243 votos (cuatro de los cuales fueron emitidos por votantes fantasmas que pretendían vivir en la dirección de la propia taberna de Bauler), hizo una declaración que sigue vigente hoy en día: «Chicago no está lista para la reforma».

Teniendo en cuenta las actuales solicitudes de reforma de la ley de patentes, ¿estamos en el mismo estado de preparación? Nuestro sistema de patentes, diseñado para proteger a los inventores concediéndoles monopolios por tiempo limitado sobre sus innovaciones, se ha derrumbado en gran medida en los últimos veinte años, enterrado bajo una avalancha de patentes nuevas y generosamente concedidas para los denominados «métodos empresariales» y para las invenciones relacionadas con el software, que están doblemente protegidas por la ley de derechos de autor.

Las normas legales también se están deteriorando, lo que fomenta las demandas abusivas. Las empresas que compran vastas franjas de patentes dudosas y luego las utilizan para conseguir acuerdos con empresas de tecnología con mucho dinero (o no) y sus clientes trollean a las salas de audiencias federales del Distrito Este de Texas, conocido por sus excesivos premios del jurado a los demandantes. En otros lugares, los jueces se apresuran a dictar medidas cautelares que prohíben la venta o la importación de artículos infractores, incluso en dispositivos complejos, como teléfonos inteligentes y tabletas compuestos por miles de componentes, en los que la supuesta infracción se debe a un elemento de diseño trivial u obvio.

En total, según la Asociación de Electrónica de Consumo, una importante asociación comercial, el abuso de patentes es lo que cuesta a la economía estadounidense 1500 millones de dólares a la semana. Sí, un semana.

Si hay consenso sobre algo en Washington hoy en día, es sobre la necesidad de alguna reforma del sistema de patentes. Entonces, ¿qué es el retraso? El año pasado, la Cámara de Representantes aprobó un modesto proyecto de ley de reforma por un enorme margen de 395 votos a favor y 91 en contra, solo para morir en el Senado, al parecer a instancias del exlíder de la mayoría Harry Reid (D-NV).

Ese proyecto de ley, conocido como Ley de Innovación, era reintroducido el mes pasado en la Cámara de su autor, el representante Bob Goodlatte (republicano de Virginia), presidente del Comité Judicial, junto con un grupo bipartidista de 20 copatrocinadores. Y esta vez, no hay ningún líder de la mayoría, Reid, que lo detenga en el Senado. Así que los reformadores de patentes se muestran cautelosamente optimistas de que este año podría producirse un cambio real.

Las disposiciones de la Ley de Innovación harían mella importante en los peores excesos del sistema. Si se aprueba, obligaría a los demandantes a ser más específicos en cuanto a las patentes que afirman que se han infringido. Ayudaría a desenmascarar la verdadera identidad de las empresas que pueden beneficiarse financieramente de los litigios de las llamadas entidades no ejercientes (NPE), más frecuentemente conocidas como «trolls de patentes». Limitaría el alcance del descubrimiento previo al juicio, lo que puede costar millones y presionar a los acusados inocentes para que lleguen a un acuerdo. Y protegería a los usuarios del producto de ser demandados, lo que permitiría al fabricante hacerse cargo del caso.

La ley también incluye una disposición importante que permitiría a los jueces de primera instancia obligar a la parte perdedora a pagar las costas legales de la ganadora, lo que desincentiva aún más lo que muchos consideran demandas frívolas, que a menudo implican patentes «basura» que nunca deberían haberse concedido en primer lugar.

La mayoría de las disposiciones van desde el sentido común hasta lo obvio.

Pero aún así es solo el comienzo. Aunque esta vez se apruebe la Ley de Innovación, los defectos estructurales del sistema de patentes no se abordarán. La plaga de las NPE se disuadirá, pero no se detendrá. La Oficina de Patentes seguirá teniendo incentivos para equivocarse al aprobar una oleada de solicitudes, subcontratando a los tribunales más caros, lentos y aleatorios para determinar qué patentes cumplen realmente con los estrictos requisitos de protección. Quedarán demasiados casos en manos de jurados legos, cada vez más incapaces de encontrarle sentido al complejo testimonio técnico con el que son bombardeados.

La Ley de Innovación tampoco hace nada para endurecer las normas de flexibilización para conceder medidas cautelares que mantienen muchos productos valiosos fuera del alcance de los consumidores. Ese es un problema cada vez más grave. A medida que la vida comercial de los productos de alta tecnología se acorta más que el plazo de las patentes que los rodean, incluso los principales innovadores utilizan el sistema de patentes como ayuda para proteger su posición en el mercado más que cualquier producto en particular.

Esta semana, por ejemplo, un tribunal federal de apelaciones de Washington, D.C. escuchó los argumentos en un caso que enfrentaba a Apple contra Samsung, uno de los cientos en la guerra de patentes que todo lo consume y que ha asolado a la industria de los teléfonos inteligentes y las tabletas desde que el fallecido Steve Jobs declaró la famosa «guerra termonuclear» por el lanzamiento del sistema operativo Android de Google. La campaña de Apple, que acabó atrayendo a todos los principales fabricantes, no solo no ha conseguido detener a Android, sino que ha sido en gran medida contraproducente contra Apple, que se ha visto demandada por infracción de patente por parte de fabricantes más pequeños y NPE. El mes pasado, la empresa perdió un caso relacionado con patentes para descargar y pagar contenido digital en sus dispositivos, y el jurado otorgó a NPE Smartflash más de 500 millones en concepto de daños y perjuicios.

Apple resolvió todos los casos pendientes con Google y otros el año pasado, y puso fin a su guerra con Samsung por los dispositivos Galaxy con Android, al menos fuera de los Estados Unidos. En el último juicio estadounidense, que finalizó el año pasado, la jueza federal Lucy Koh otorgó a Apple unos 100 millones de dólares por la infracción por parte de Samsung de un puñado de patentes, incluido el diseño de la función «deslizar para desbloquear» de Apple. (En un juicio anterior de 2012, también en apelación, el mismo juez otorgó a Apple cerca de mil millones de dólares por una infracción detectada en dispositivos Samsung anteriores).

La victoria del año pasado fue pírrica, por decir lo menos. La indemnización de 100 millones de dólares, compensada por una sentencia para Samsung por su afirmación de que Apple infringió una de las patentes de Samsung, probablemente sea inferior a lo que Apple pagó para litigar el caso. Y para colmo de males, el juez se negó a dictar una orden judicial contra la venta de los dispositivos Galaxy infractores en los EE. UU., el único tema importante que Apple impugna en apelación y probablemente el verdadero motivo de interponer la demanda en primer lugar.

Un caso del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 2006 relacionado con eBay exige que los tribunales sopesen varios factores antes de decidir sobre el recurso extraordinario de una orden judicial permanente. Pero Apple ha impugnado la aplicación de esa prueba en la novedosa teoría de que las empresas con una reputación de innovación merecen más deferencia. Argumentan que los consumidores se confunden más con los productos infractores cuando el titular de la patente proyecta una imagen como líder del sector.

Sea cierto o no, como Florian Mueller de la influyente Blog de patentes de FOSS notas, Apple no inventó realmente el diseño de deslizar para desbloquear en primer lugar. Y la Oficina de Patentes está reexaminando otras patentes de diseño del caso Samsung, por lo que la aplicación de la norma propuesta por Apple es inapropiada en cualquier caso. «En la ley de patentes, como escribe Mueller, «se trata de quién es el primero en crear algo, no de quién es el primero en convencer a millones de consumidores de que compren y utilicen tecnologías que, en su mayor parte, otros crearon antes que Apple».

Así que no son solo las NPE las que aprovechan las peculiaridades e ineficiencias del sistema de patentes para garantizar en los tribunales lo que no pueden controlar en los mercados tecnológicos en rápida evolución (mercados que se caracterizan por los caprichosos gustos de los consumidores, o como Paul Nunes y yo llamamos» información de mercado casi perfecta»). Las empresas más innovadoras del mundo tampoco pueden resistirse a la tentación de luchar contra la competencia con litigios, incluso cuando eso las deja expuestas a ser acusadas de la misma mala conducta de la que dicen ser víctimas.

Razón de más para que el Congreso cierre el mayor número posible de lagunas y abismos enormes que los abogados inteligentes han introducido en el sistema de patentes, y lo haga rápidamente. Siempre habrá voces que declaren que no estamos preparados para la reforma. Es hora de dejar de dejar que ganen.