La prohibición de no competencia de la FTC debería haberse hecho hace mucho tiempo

La Comisión Federal de Comercio (FTC) hizo historia la semana pasada cuando se aprobó una nueva regla eso altera radicalmente el panorama de los acuerdos laborales en los EE. UU. La norma de no competencia de la agencia adopta una prohibición total del uso de cláusulas de no competencia en cualquier sector con cualquier trabajador, incluidos los de los altos niveles ejecutivos. La norma se promulga utilizando la autoridad de la FTC para determinar las prácticas que son métodos de competencia desleales. Para aquellos, como yo, que llevan mucho tiempo en contra del uso de la no competencia, este momento ha tardado en llegar.

En 2016, formé parte del equipo del presidente Obama cuando su gobierno emitió un llamado a la acción instar a los estados a reducir la expansión de las cláusulas de no competencia, reconocer la creciente evidencia empírica de que la no competencia (términos o condiciones de empleo que prohíben a un trabajador buscar o aceptar trabajo durante un período determinado con un competidor o crear su propio negocio tras dejar su empleador) es perjudicial no solo para los empleados sino también para la economía en general.

Desde entonces, he estado entre las voces que piden a la FTC que actúe contra la no competencia y que aconsejan a la administración Biden que dé a la FTC la autoridad para promulgar una prohibición nacional. Esto se debe a mi trabajo como profesor de derecho y experto en política laboral, y a mi creencia respaldada por la investigación de que la no competencia perjudica tanto a los trabajadores como a las empresas.

Ahora que estamos aquí, aún quedan dudas, como las hay ya impugnaciones en los tribunales para bloquear la acción de la FTC. Pero los líderes de la empresa harían bien en entender lo que contiene la norma, su posible impacto y lo que podría significar para los empleados. Lejos de ser una norma antiempresarial, la nueva prohibición de la FTC de no competir pretende impulsar la innovación y hacer crecer los mercados. Los empleadores deberían planificar un nuevo panorama en el que solo se protejan los verdaderos secretos comerciales y el talento y la creatividad sigan moviéndose libremente.

Qué hay en la acción de la FTC

La norma de la FTC es amplia en varios sentidos. «Trabajador» se define no solo como empleado, sino que también incluye a los contratistas independientes, externos, pasantes, voluntarios, aprendices o al propietario único que presta un servicio. La norma también define en términos generales las cláusulas de no competencia no solo como términos o condiciones de empleo que prohíben explícitamente a un trabajador competir con un antiguo empleador, sino también como cualquier otra cláusula que «penalice a un trabajador» o «funcione para impedir que un trabajador» compita. Con esta definición, la FTC también prohíbe las cláusulas que funcionan como no competencia de hecho, incluso las demasiado amplias NDA, no solicitación cláusulas, y Trampas — disposiciones del acuerdo de reembolso de la formación.

Por ejemplo, si una NDA incluye información que «se refiere» a la industria o prohíbe el uso de cualquier información que el trabajador haya obtenido durante su empleo, incluida la información disponible públicamente, dichos acuerdos son muy amplios y van más allá de la definición de secreto comercial que son los equivalentes funcionales de la falta de competencia.

La regla final sí crea una exclusión para los acuerdos de no competencia existentes con los altos ejecutivos (aquellos que ganan más de 151 164 dólares y ocupan puestos de toma de decisiones políticas, un grupo demográfico que representa menos del 1% de la fuerza laboral) a los que se les permite mantenerse en vigor. Todos los demás casos de no competencia con los trabajadores pasarán a ser inaplicables cuando la regla entre en vigor. La norma debería entrar en vigor 120 días después de su publicación en el Registro Federal.

Examinando el caso contra los no competidores

Prohibir la no competencia no solo es bueno para los trabajadores, es bueno para los negocios. Como argumenté en El talento quiere ser libre: por qué deberíamos aprender a amar las filtraciones, las redadas y la conducción libre, un mercado laboral competitivo, al igual que un mercado de productos competitivo, es un motor para la innovación, la inversión y el crecimiento económico. Al frenar la aplicabilidad de la falta de competencia, la FTC anticipa —según una investigación— varios beneficios importantes. En cuanto a los salarios, se prevé que la eliminación de las restricciones a la no competencia aumente los ingresos de los trabajadores, y las estimaciones sugieren un aumento que oscilará entre 400 000 y 488 000 millones de dólares en la próxima década. La FTC tiene modelos estado por estado que proyectan que el trabajador promedio podría ver un aumento salarial anual de aproximadamente 524 dólares.

Este efecto salarial se produce porque cuando los trabajadores son libres de moverse entre la competencia y los nuevos empleadores son libres de contratar y ofrecer puestos a los empleados de la competencia, el talento recibe su valor de mercado. Los empleadores contratan y retienen de forma dinámica compitiendo por los mejores trabajadores a través de mejores condiciones de empleo. La competencia por los empleados aumenta los salarios del mismo modo que la competencia por los consumidores reduce los precios.

En cuanto a la innovación de mercado, se prevé que la nueva norma estimule una aumento de las solicitudes de patente, además de la patente valor, estimada entre Entre 17 000 y 29 000 patentes adicionales anualmente, lo que refleja un crecimiento anual del 11 al 19% en un período de 10 años. Para una economía empresarial dinámica, se espera que la norma fomente la actividad de las empresas emergentes, lo que podría provocar un aumento del 2,7% en la formación de nuevas empresas, lo que equivale a unas 8 500 nuevas empresas cada año.

Se prevé que la industria de la salud reduzca sus costes entre 74 000 millones de dólares y 194 000 millones de dólares. Según la Asociación Médica Estadounidense, entre el 37 y el 45% de los médicos han firmado no compiten. La falta de competencia concentra los mercados y ha contribuido a la consolidación del mercado de la salud y al aumento de los precios de la atención médica. La prohibición nacional de la no competencia está a punto de mejorar el acceso de los pacientes, la continuidad de la atención y permitir a los médicos trabajar en varios hospitales.

Los estudios empíricos proporcionan pruebas convincentes de que la movilidad del talento, especialmente en los niveles más altos de la dirección, desempeña un papel fundamental a la hora de fomentar una entorno innovador. Esta relación se puede entender a través de varias dinámicas clave. Fomentar la movilidad del talento no se trata solo de ocupar puestos de liderazgo, sino que también es una palanca de innovación estratégica. La capacidad sin obstáculos de atraer nuevos talentos aporta nuevas perspectivas, menos limitadas por el status quo o el pensamiento grupal que dificultan los avances creativos. La movilidad del talento significa experiencias más ricas de diferentes culturas e industrias corporativas, que dan a los empleados una visión y una ventaja que pueden inspirar nuevas ideas e impulsar el cambio de manera más eficaz que los trabajadores con larga trayectoria.

Además, cuando los empleados tienen la libertad de moverse dentro de una industria, tienen más incentivos para desarrollar su capital humano y desarrollar sus habilidades. La falta de competencia reduce la motivación de los empleados, el espíritu empresarial y el intercambio de conocimientos, elementos fundamentales de la innovación.

A su vez, la movilidad refuerza las redes profesionales en las organizaciones y los sectores. Estas redes aportan nuevas ideas, acceden a investigaciones de vanguardia e implementan las mejores prácticas de la industria en general. Y cuando los empleadores no pueden confinar a los trabajadores con la amenaza de no competir, surgen nuevas zanahorias como alternativa a los pactos restrictivos: los empleadores utilizan más incentivos basados en el desempeño, esfuerzos de retención activa y opciones sobre acciones para alentar a los mejores empleados a quedarse. Todos estos efectos juntos contribuyen a crear un ecosistema más productivo, competitivo e innovador.

Hasta ahora, la aplicabilidad de la falta de competencia la determinaban los estados, y hay un experimento natural que ha aportado una gran cantidad de ideas de investigación, que documenta los efectos de la no competencia en el dinamismo del mercado. California y Massachusetts se citan a menudo como el experimento natural paradigmático, ya que California siempre ha prohibido la no competencia, mientras que Massachusetts las ha hecho cumplir durante mucho tiempo, aunque desde 2018 son limitante su alcance con una nueva ley. El Silicon Valley de California se benefició de la no aplicación de la no competencia para impulsar su cultura de empresas emergentes, atrayendo más talento de otro estado,

Las pruebas empíricas, recopiladas a partir de diversas metodologías, incluidos estudios regionales longitudinales y comparativos, han ayudado a lograr un consenso entre los académicos y los responsables políticos sobre la importancia de garantizar que el mercado laboral siga siendo competitivo. Con ese fin, la FTC recibió más de 26 000 comentarios sobre la norma propuesta (presenté dos), y más de 25 000 de los comentarios apoyan la norma. En términos de la opinión pública estadounidense en general, una encuesta de Ipsos realizada en 2023 reveló que la mayoría de los estadounidenses apoyaron la prohibición de no competir.

Qué pasará después

La norma final de la FTC se aprobó en una votación de 3 a 2 y ya lo está se enfrenta a impugnaciones legales en un tribunal federal. A partir del 29 de abril, al menos se han presentado tres demandas, del Cámara de Comercio de los Estados Unidos, y otros grupos empresariales. Las impugnaciones incluyen, en parte, que la FTC carece de autoridad para promulgar una norma de este tipo, o de ninguna autoridad normativa en absoluto, que la norma es arbitraria y caprichosa y que no cumple con la nueva doctrina favorita del Tribunal Supremo actual, la doctrina de las preguntas principales. Muchos predicen que en el actual clima judicial, las impugnaciones tienen muchas posibilidades de llevar a la anulación de la norma.
Siempre optimista, mantengo la esperanza de que se escuche el sólido historial de pruebas empíricas sobre los beneficios de la norma. Pero si los hechos no influyen en el tribunal, la acción para proteger la movilidad del talento seguirá siendo competencia de los estados y del Congreso podría aprobar una ley que, estatutariamente prohíbe la no competencia. El año pasado, redacté un proyecto de ley para fortalecer la política pública de larga data de California que anula toda falta de competencia, promulgado como ley del gobernador Gavin Newsom. Otros estados se han acercado recientemente a la política de California y han brindado más apoyo a la experimento natural de que la prohibición de la no competencia impulsa el dinamismo del mercado.

Durante este período de incertidumbre, las empresas deberían seguir el manual de estrategias de California: ser el mejor empleador posible, utilizar medidas afirmativas para atraer y retener a los mejores talentos y analizar detenidamente qué es lo que realmente es secreto en su panorama de la innovación. Aún hay que proteger los secretos comerciales, y tomar las medidas adecuadas para identificar y proteger esta información, formar a los empleados sobre cómo proteger la información confidencial y realizar entrevistas de salida para recordar a los empleados que se van su deber continuo de no revelar secretos son prácticas fundamentales que las empresas deben adoptar. Aun así, tenga en cuenta que los NDA y otros convenios restrictivos no pueden ser tan amplios como para impedir la competencia de los exempleados.

La nueva norma de la FTC también hace hincapié en que, como todos los convenios restrictivos, los acuerdos de no solicitación, no contratación y no negocios están sujetos a la prohibición general de los métodos desleales de competencia en virtud del artículo 5 de la Ley de la Comisión Federal de Comercio, que prohíbe «las prácticas desleales o engañosas en el comercio o que afecten al comercio», independientemente de que la norma final pase a ser la ley del país. Por lo tanto, las empresas deben seguir protegiendo su propiedad intelectual tomando medidas razonables para proteger sus secretos e informando a sus empleados de la necesidad de mantener la confidencialidad de cierta información confidencial. Las empresas pueden seguir utilizando el sistema de patentes para proteger la innovación. También pueden seguir utilizando los acuerdos de confidencialidad siempre y cuando no intenten exagerar lo que es confidencial.

Las leyes de propiedad intelectual (patentes, derechos de autor, marcas y secreto comercial) equilibran la protección de los inventos y la creatividad con la libre circulación de ideas. Las mejores empresas ya se están dando cuenta de que, en lugar de negar las crecientes pruebas sobre los daños de la falta de competencia, pueden liderar la adopción de un mercado de talentos competitivo. Con la nueva norma, las empresas deben avanzar atrayendo talento e impulsando la innovación, en lugar de impedir la movilidad. Industrias enteras se beneficiarán.