Ley de prácticas corruptas en el extranjero

Durante los más de 40 primeros años de su existencia, las leyes federales de valores no exigieron ni prohibieron prácticas gerenciales específicas en la operación de la empresa, aparte de las empresas en uno de los pocos sectores estrictamente regulados. Sin embargo, con la aprobación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de 1977, la SEC está preparada para reforzar las responsabilidades y obligaciones de los directores, funcionarios y gerentes corporativos. En este artículo, el autor explica las disposiciones de la nueva ley y lo que el personal encargado de hacer cumplir la SEC probablemente afirme que quieren decir.

Las responsabilidades (y las correspondientes responsabilidades) de los funcionarios, directores y gerentes corporativos en virtud de las leyes federales de valores aumentaron considerablemente con la aprobación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de 1977. La falta de atención por parte de los empresarios a la nueva ley puede deberse a su título, que implica incorrectamente que solo se refiere a las prácticas comerciales indebidas en el extranjero.

Si bien la ley prohíbe sobornar a funcionarios y políticos extranjeros, no todas las prácticas abordadas son «corruptas» ni todas son extranjeras. De hecho, las disposiciones más importantes de la ley son las que se aplican por igual a las operaciones nacionales de todas las empresas que rinden cuentas a la SEC.

Al igual que las secciones antifraude de las leyes de valores, la ley es breve y engañosamente sencilla. La disposición clave es una que simplemente establece que cada empresa declarante debe:

«… hacer y llevar libros, registros y cuentas que, con un detalle razonable, reflejen de forma precisa y justa las transacciones y enajenaciones de los activos del emisor».

Solo si se tienen en cuenta las probables aplicaciones y consecuencias de la nueva ley, a la luz de las políticas y prácticas de aplicación anteriores de la SEC, se empieza a entender por qué algunos comentaristas de las profesiones legal y contable han considerado la ley como la expansión más significativa de las leyes de valores desde su aprobación en la era del New Deal.

Este artículo explicará no solo el meollo de la ley (lo que dice y la penumbra que la rodea), sino también lo que la SEC probablemente afirme que significa. Puede que los tribunales no estén de acuerdo en todos los casos con la lectura amplia de la ley por parte del personal encargado de hacer cumplir la ley de la SEC, pero la dirección y el consejo de administración pueden elegir su curso con más sensatez si entienden el alcance de la aplicación de la ley.

Antecedentes de la Ley

El cumplimiento por parte de la dirección de sus obligaciones de divulgación siempre se ha juzgado según el criterio de la «importancia relativa», ya fuera a posibles compradores o vendedores de valores, a los accionistas en el ejercicio de su derecho a voto, o al mercado en general, en el contexto de la información sobre el estado actual de la empresa. Cuando se ha pedido a la SEC o a los tribunales que determinen si una divulgación específica por parte de una empresa era adecuada, no han comprobado si se ha divulgado hasta la última información concebible, sino si hubo una declaración errónea de un hecho material u omisión de un hecho material.

Hasta hace muy poco, se entendía por «material» importante desde el punto de vista financiero en términos de la inversión real o la decisión de votación en cuestión. Nada en las normas establece una cifra inferior en materia de materialidad, pero en general se entendió que se aplicaban dos principios. El primero es el principio legal de que la ley no se ocupa de cantidades insignificantes. El segundo es el principio financiero de proporcionalidad, es decir, lo que es importante para una empresa pequeña no lo es necesariamente para una gran empresa.

En una decisión de 1964, Acerca de Franchard Corp., la comisión dictaminó que la «integridad» de la dirección «es siempre un factor importante». Sin embargo, a pesar del aparente énfasis de la comisión en Franchard en integridad gerencial como concepto de divulgación aparte de la importancia financiera, en casos posteriores relacionados con una infracción de la dirección, la comisión siguió justificando sus sanciones con referencia a las pérdidas económicas sufridas por la empresa.

Hallazgos de la investigación: La divulgación obligatoria sobre la integridad de la dirección podría seguir limitándose a algunos asuntos, como el empleo previo, las condenas penales y las transacciones importantes con la empresa, si no fuera por las conclusiones de la Fiscalía Especial de Watergate.

Cuando se abrió por completo la lata de Pandora con la etiqueta «Watergate», la SEC reveló que un número sorprendente de empresas de propiedad pública estaban realizando una amplia variedad de prácticas ilegales o, sin duda, ilegales. Detrás de todas esas actividades ilegales estaba lo que la SEC denominó el factor más «devastador» que se desprendió de sus investigaciones: «el hecho de que, y la medida en que, algunas empresas hayan falsificado entradas en sus propios libros y registros».

Por supuesto, la SEC no tenía autoridad legal para procesar directamente las diversas actividades ilegales de las empresas registradas en ella, ni siquiera podía procesarlas por los libros y registros falsos e incompletos que hacían posibles esas actividades. Lo que la SEC podía hacer, y lo hizo, era investigar y actuar en contra de las empresas por no haber revelar sus transacciones ilegales.

En algunos casos, las cantidades de dinero implicadas eran claramente importantes en términos absolutos o proporcionales. En otros casos, el personal encargado de hacer cumplir la ley de la SEC adoptó la posición de que la importancia financiera era irrelevante; independientemente de las cantidades en dólares implicadas, las transacciones eran importantes para la evaluación de la integridad de la dirección, lo que a su vez era importante para los inversores y los accionistas.

Con ese razonamiento, respaldado por la amenaza real o implícita de retener la liquidación de las declaraciones de registro de valores y el material de representación, la SEC obligó a un número considerable de las empresas más grandes del país a gastar entre decenas de miles de dólares y más de un millón de dólares en investigar sus propias actividades pasadas y, luego, a informar los resultados en las presentaciones ante la SEC. Como era de esperar, esos informes solían ir seguidos de cerca por demandas de accionistas.

A pesar del éxito de su imaginativo y entusiasta programa de aplicación relativo a las infracciones descubiertas en las numerosas investigaciones, la SEC se vio obligada a reconocer que demasiadas empresas (a) habían ignorado las disposiciones de divulgación de las leyes federales de valores o (b) las habían interpretado en el sentido de que exigían la divulgación de actos ilegales solo si implicaban cantidades importantes de dinero.

Para reforzar las leyes existentes, la SEC patrocinó propuestas legislativas, que se convirtieron en las secciones de mantenimiento de registros y controles internos de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de 1977. Como mostraré, estos artículos de la ley también se diseñaron para ayudar a hacer cumplir otros artículos que prohíben el soborno político en el extranjero.

Disposición de mantenimiento de registros

A primera vista, la primera intrusión de la ley en el ámbito de las prácticas de gestión —los requisitos de mantenimiento de registros indicados desde el principio— parece que solo exige que la dirección haga lo que dicte la prudencia empresarial normal, es decir, llevar libros, registros y cuentas precisos y justos. Al darse cuenta de que la precisión y la imparcialidad, como la belleza, están en los ojos del espectador y que el espectador en este caso sería la SEC, tanto los contadores como los abogados atacaron el proyecto de ley.

Los contadores intentaron borrar la palabra con precisión en lo que respecta al mantenimiento de registros, con el argumento de que «connota un concepto de exactitud que simplemente no es alcanzable». Los abogados decretaron la falta de una norma de materialidad y expresaron su temor de que las empresas tuvieran graves problemas prácticos si tuvieran que ampliar la documentación utilizada en la contabilidad interna.

El Congreso se negó a hacer que el estándar de precisión dependiera de la importancia de una transacción, y aceptó la posición de la SEC de que «… exigir un estándar más bajo a la hora de definir la obligación de llevar libros y registros podría llevar al argumento de que se pueden tolerar falsificaciones u omisiones por debajo de una cantidad determinada en dólares». Sin embargo, el Congreso aprobó una reserva al requisito de precisión e imparcialidad en el sentido de que los libros, registros y cuentas solo necesitan hacerse «con un detalle razonable».

La SEC apoyó esta calificación porque no pretendía establecer, de esta manera, normas de precisión contable más exigentes, ni quería inundar a las empresas con requisitos de mayor documentación de las transacciones del curso normal de los negocios. Además, la SEC no estaba intentando obtener una influencia coercitiva adicional contra las empresas que tuvieran una disputa de buena fe sobre el tratamiento contable con sus auditores.

Más bien, la SEC estaba preocupada por promulgar una medida que atacara los tres problemas básicos de mantenimiento de registros descubiertos por las investigaciones de pagos indebidos.

1. Registros que simplemente no registraron en absoluto las transacciones indebidas.

2. Registros que se falsificaron para disfrazar aspectos de transacciones indebidas que, de otro modo, se registraron correctamente.

3. Registros que exponen correctamente los aspectos cuantitativos de las transacciones, pero no registran los aspectos «cualitativos» de esas transacciones que habrían revelado su ilegalidad o impropiedad, como el verdadero propósito de determinados pagos a agentes, distribuidores o clientes.

Cuestiones de cumplimiento: Desde luego, a ninguna empresa le resultará difícil cumplir con la disposición de mantenimiento de registros de la ley, ya que prohíbe no registrar deliberadamente las transacciones o la falsificación de los registros comerciales. Sin embargo, pueden surgir cuestiones de cumplimiento en relación con el requisito, que la SEC podría interpretar en algunas situaciones como parte de la ley, de anotaciones cualitativas en lo que tradicionalmente han sido registros cuantitativos.

Para resolver estas cuestiones con confianza, será necesario centrarse en los tipos de transacciones que han causado problemas en el pasado y que la SEC insistirá en que se documenten de forma precisa y justa en el futuro:

• Contribuciones políticas, legales o no.

• Sobornos a funcionarios del gobierno.

• Sobornos o sobornos comerciales.

• Reembolsos a clientes que son ilegales o, sin duda, ilegales.

• Infracciones de las leyes que regulan el alcohol, el tabaco, las drogas, los narcóticos o las armas de fuego.

• Infracciones de las leyes aduaneras o de control de divisas.

• Infracciones de otras leyes o reglamentos.

• Fraude en el impuesto sobre la renta.

• La autogestión por parte de personas con información privilegiada o sus filiales.

• Transacciones en las que el objetivo principal parece ser la manipulación de las ventas, los beneficios u otros datos financieros.

Transacciones especiales: En muchas situaciones en las que la dirección pueda hacer un uso indebido de activos corporativos, como aviones, barcos, coches y apartamentos, la empresa ya llevará registros con fines fiscales. Sin embargo, pueden surgir casos en los que los registros que se conservan ahora no revelen la participación de la dirección o sus filiales.

Por ejemplo, es posible que los registros de las transacciones entre una empresa y un cliente o proveedor no reflejen la propiedad del cliente o proveedor por parte de una persona con información privilegiada de la empresa. Puede considerarse que dichos registros no reflejan de forma precisa y justa las transacciones y enajenaciones de los activos del emisor. Por si las moscas, una empresa debería tener políticas escritas sobre conflictos de intereses, que no solo prohíban o limiten ciertas actividades, sino que también exijan el registro de los conflictos de intereses existentes.

Con respecto a la manipulación de los datos financieros, cabe esperar que la SEC esté especialmente interesada en que los registros reflejen todos los datos relacionados con las transacciones especiales y los ajustes especiales al final del trimestre fiscal. Las transacciones especiales obviamente incluirían las adquisiciones y enajenaciones de activos y la reserva de los artículos con mucha antelación a la que se registrarían normalmente. Los ajustes especiales incluirían ajustes significativamente fuera de línea con los realizados en trimestres anteriores y los que, al parecer, se hicieron principalmente para «gestionar» las ganancias.

Va más allá del ámbito de este artículo prescribir la forma y el contenido de la documentación adecuada para las transacciones especiales; ese es el trabajo de un abogado experimentado que trabaja con auditores independientes y debe realizarse en relación con las operaciones particulares de cada empresa.

Lo que es esencial, en cualquier caso, es que la documentación no solo registre correctamente los datos financieros de la transacción en sí, sino que también registre dichos otro la información necesaria para llamar la atención del crítico sobre cualquier posible ilegalidad o impropiedad.

Para decirlo sin rodeos, si una empresa compra su negocio mediante sobornos comerciales, la SEC puede adoptar la posición de que sus registros no son precisos ni justos, a menos que haya calificado esos desembolsos de «sobornos para garantizar el negocio».

No cabe duda de que al lector le parecerá ridículo esperar que un director corporativo haga un registro autoincriminatorio, que será recogido por los auditores, entregado al abogado y divulgado a la SEC, con lo que será castigado. Pero, ¿qué otras opciones tiene ahora un gerente que está bajo presión para que participe en una actividad ilegal? Si no se resiste a la presión, debe no cumplir con los requisitos de mantenimiento de registros de la ley.

En ese caso, cuando la situación salga a la luz (y la experiencia haya demostrado que muchas de esas situaciones acaban descubriéndose), la SEC podrá iniciar un caso abierto y cerrado contra la empresa y el gerente en virtud de la ley, en lugar de tener que proceder en su contra en virtud de las disposiciones de divulgación de la legislación de valores, lo que les permitiría presentar defensas, como la falta de materialidad de la actividad no revelada.

(Las infracciones de las disposiciones de la ley sobre mantenimiento de registros pueden castigarse con una pena de prisión de hasta cinco años y una multa de hasta $10,000.)

Como puede verse en lo anterior, la ley reforzará considerablemente el efecto de las disposiciones de divulgación de las leyes federales de valores, incluso si la SEC limita sus medidas de ejecución, como espero que haga, a los casos que impliquen una cantidad importante de dinero o importantes ilegalidades gerenciales. También permitirá a la SEC intervenir en situaciones en las que, debido a la insuficiencia de los sistemas, el personal o el equipo, el proceso de contabilidad se haya estropeado y los registros de la empresa estén desactualizados y sean caóticos.

Puede surgir la duda de si los libros de una empresa en particular no son precisos porque los procedimientos de contabilidad o inventario se han aplazado hasta el final de un trimestre fiscal, o incluso hasta el final de un año fiscal. El historial legislativo de la ley deja claro que el Congreso no tenía la intención de interferir con los métodos de contabilidad que ahora pudieran considerarse «aceptados», y los controles contables internos exigidos por la ley solo exigen que los recuentos del inventario se realicen «a intervalos razonables».

Por un lado, dado que la práctica de hacer inventarios físicos anualmente es la aceptada en muchos sectores, parece que la SEC no podría acusar a una empresa de ese sector por llevar libros inexactos al no mantener registros de inventario perpetuos.

Por otro lado, las empresas que dejan pasar la contabilización de las transacciones en su contabilidad general y sus diarios o que no concilian los estados bancarios hasta que los auditores lleguen a fin de año probablemente sean objeto de medidas por parte de la SEC en virtud de la nueva disposición de mantenimiento de registros.

Registros de filiales extranjeras: Otro punto que vale la pena tener en cuenta acerca de la disposición de mantenimiento de registros de la ley es si se aplica únicamente a la compañía madre (el emisor), como se desprende de la letra de la ley, o si también se aplica a las filiales de una matriz estadounidense. No se puede esperar que la SEC permita que se eluda la ley a través del dispositivo de las sociedades subsidiarias, especialmente cuando el Congreso dio algún indicio de su intención de encubrirlas también. Se puede anticipar la posición de la SEC con respecto al alcance de la ley en determinadas situaciones.

En primer lugar, cuando los libros y registros de una filial son sustancialmente deficientes desde el punto de vista financiero, es posible que los libros y registros de la compañía madre sean inexactos en la medida en que reflejen las entradas consolidadas (o adquieran una participación en el capital de una filial no consolidada). En esos casos, la SEC podría optar por iniciar una acción de ejecución contra la compañía madre en virtud de la disposición de mantenimiento de registros de la ley.

En segundo lugar, cuando la dirección de la compañía madre participe en prácticas corruptas o indebidas a través de una filial cuyos libros y registros son deficientes, la solución obvia sería iniciar una acción contra la compañía matriz en virtud de las disposiciones de divulgación de las leyes federales de valores.

En tercer lugar, si la dirección de la compañía madre supiera, o tuviera motivos para saber, que la filial estaba realizando prácticas corruptas en el extranjero, lo que la ley prohibiría si lo hacía la matriz, la SEC podría acusar a la matriz de no revelar las prácticas.

En resumen, la única forma segura de proceder de la dirección es suponer que la ley se aplica plenamente a todas las filiales, incluidas las extranjeras.

Disposición de controles internos

La segunda intromisión de la ley en las prácticas de gestión es su requisito de que todas las empresas declarantes de la SEC diseñen y mantengan un sistema de controles contables internos suficiente para ofrecer garantías razonables de que:

• Las transacciones se ejecutan de acuerdo con la autorización general o específica de la dirección.

• Las transacciones se registran según sea necesario para (a) permitir la preparación de los estados financieros de conformidad con los principios contables generalmente aceptados o cualquier otro criterio aplicable a dichos estados, y (b) mantener la responsabilidad por los activos.

• El acceso a los activos solo está permitido de conformidad con la autorización general o específica de la dirección.

• La responsabilidad registrada por los activos se compara con los activos existentes a intervalos razonables y se toman las medidas adecuadas con respecto a cualquier diferencia.

Al igual que la disposición de mantenimiento de registros de la ley, la disposición de controles internos no se limita a las transacciones importantes ni a las que superen un importe en dólares específico.

Sin embargo, en este caso, la historia legislativa deja muy claro que el Congreso esperaba que la dirección estimara y evaluara la relación coste/beneficio de las medidas que había que tomar para cumplir con sus responsabilidades y que rechazara los controles que no pudieran justificarse económicamente. Entre los factores que el Congreso esperaba que la dirección tuviera en cuenta estaban el tamaño de la empresa, la diversidad de las operaciones, el grado de centralización de la gestión financiera y operativa y la cantidad de contacto de la alta dirección con las operaciones diarias.

Al decidir si instituir un control contable interno sobre una operación o tipo de transacción, la gerencia también debería tener en cuenta el lamentable hecho de que su determinación solo se emitirá a juicio cuando el control haya demostrado ser inadecuado y se haya producido una pérdida.

Es evidente que se podría considerar que una empresa ha infringido la ley al no proporcionar cualquier sistema de controles contables para una actividad en particular, como la transferencia de fondos fuera del país o la realización de contribuciones políticas.

Lo que puede no ser tan evidente es que la SEC podría adoptar la posición de que el solo el control adecuado de determinadas actividades es la creación de un comité de auditoría del consejo de administración. Por lo tanto, el hecho de que una empresa no cree un comité de este tipo, compuesto por directores externos, constituiría una infracción de la ley. La SEC ha emitido tantos pronunciamientos en los que pide la creación de comités de auditoría que cualquier junta que no preste atención a las peticiones debería estar preparado para justificar su acción ante los tribunales.

En la mayoría de los casos, la supuesta infracción de la ley será la creación o el mantenimiento de un sistema de control inadecuado. La prueba para determinar si un sistema determinado cumplía con la ley será si el sistema realmente fue «suficiente para ofrecer garantías razonables» de que se cumplirían los objetivos específicos de la ley.

Es probable que la SEC no solicite medidas contra una empresa por infringir la disposición de control interno de la ley, a menos que la empresa careciera o «no mantuviera» (es decir, permitiera la evasión) de un control contable interno relacionado con un elemento o actividad importante. Como el concepto de materialidad abarca tanto la importancia financiera como la integridad de la gestión, cabe esperar que la SEC actúe contra una empresa que no controle asuntos tan delicados como el uso de activos corporativos por parte de personas con información privilegiada, independientemente de que las cantidades de dinero implicadas sean significativas o no.

De hecho, dado que cabe esperar que una infracción de la disposición de control interno conduzca a, o vaya acompañada de, una infracción de la disposición de mantenimiento de registros de la ley, cabe esperar que la SEC estará muy atenta a los controles internos exactamente en aquellas situaciones, enumeradas anteriormente, que obligan a la empresa a prestar especial atención al mantenimiento de registros.

Se necesita una palabra especial con respecto al requisito de la ley de que «se tomen las medidas apropiadas con respecto a cualquier diferencia» cuando «la responsabilidad registrada por los activos se compara con los activos existentes a intervalos razonables». Si la dirección es prudente, tomará medidas para liquidar y, en algunos casos, reservar trimestralmente para artículos como la escasez de inventario, las cuentas por cobrar inconfirmables y las diferencias en la conciliación de las cuentas bancarias, en lugar de hacer poco y no decir nada en el supuesto de que todo saldrá bien en la auditoría de fin de año.

Carta de comentarios de los auditores: También se pide una palabra especial en relación con la carta de comentarios anual que sus auditores externos suelen enviar a la empresa en la que se revisan las deficiencias del sistema de controles internos de la empresa. La pregunta clave que se hizo —pero nunca se respondió— sobre la disposición de controles internos en las audiencias del Congreso fue si la carta en sí misma sería una prueba de que los controles de la empresa eran inadecuados.

Obviamente, si esa carta revelara una grave falta de controles internos y la dirección no tomara ninguna medida (o tomara medidas claramente inadecuadas) en respuesta, cabría esperar que la SEC intentara utilizar la carta en una medida de ejecución, para demostrar tanto el hecho objetivo de la falta de controles adecuados como el hecho subjetivo de la «intención» de la dirección al infringir la ley tras haber sido advertida.

En consecuencia, parece imperativo que la alta dirección ejecutiva de la empresa, el abogado, los auditores internos y el comité de auditoría del consejo de administración revisen sin demora todas las comunicaciones de los contadores independientes de una empresa que pretendan cubrir su sistema de controles contables internos (o la precisión, imparcialidad o adecuación de sus libros, registros y cuentas).

Además, todas esas personas deberían revisar la respuesta escrita de la dirección a las observaciones de los auditores y deberían supervisar el cumplimiento de las medidas correctivas. Si se decide que no se debe efectuar un cambio propuesto por los auditores, se debe preparar un registro que justifique la inacción (presumiblemente en función de la relación coste/beneficio).

Actividad extranjera prohibida

Los artículos de la ley que tratan específicamente de las «prácticas corruptas en el extranjero» tienen un alcance bastante limitado, pero es importante que los empresarios los entiendan, ya que su infracción puede provocar que una empresa reciba una multa de hasta$ 1 millón.

La actividad prohibida por la ley tiene cinco facetas o partes distintas: (1) el uso de un instrumento de comercio interestatal (como el teléfono o el correo) para promover, (2) un pago, o incluso una oferta de pago, «cualquier cosa de valor», directa o indirectamente, (3) a cualquier funcionario extranjero con autoridad discrecional o a cualquier partido político o candidato político extranjero, (4) si el propósito del pago es el «corrupto» de conseguir que el destinatario actúe (o se abstenga de actuar), (5) de tal manera que ayude a la empresa a obtener o retener negocios para o con cualquier persona o dirigir negocios a cualquier persona.

A diferencia de las secciones de la ley que tratan del mantenimiento de registros y los controles internos, las secciones prohibitivas se aplican no solo a las empresas registradas en la SEC, sino también a todas las «empresas nacionales» que no están sujetas a la jurisdicción de la SEC.

«Facilitar» los pagos: Está claro que el Congreso no quería prohibir los pequeños pagos —con frecuencia llamados «enganchar» o «facilitar» los pagos— a funcionarios extranjeros menores para que realizaran los servicios habituales que podrían negarse a hacer en ausencia de dichos pagos. Sin embargo, el Congreso no proporcionó ninguna cifra mínima fija por debajo de la cual no estuvieran prohibidos los pagos.

De hecho, el presidente del subcomité de la Cámara de Representantes que se ocupa de la legislación declaró: «Se me ocurren situaciones que impliquen$ 100 eso sería claramente corrupto, mientras que una situación que puede implicar tanto como$ 500 puede que no lo sean».

Además, el Congreso no definió los pagos de grasa en términos de su propósito. Más bien, los definió en términos de sus destinatarios, al establecer de forma restringida la definición de «funcionarios extranjeros» a los que se les prohíbe recibir pagos. La ley establece que el término funcionario extranjero no incluye a ningún empleado del gobierno cuyas funciones sean «esencialmente ministeriales o de oficina». Un resultado peculiar del lenguaje legal es que no se prohíbe pagar sumas sustanciales a funcionarios menores, siempre y cuando sus funciones sean ministeriales o de oficina.

Por supuesto, la historia legislativa de la ley no indica que se esperara que los pagos por grasa ascendieran a una suma apreciable. Por lo tanto, parece probable que cuanto mayor sea el importe del pago por engrase, mayores serán las probabilidades de que las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley crean que su intención es influir indebidamente en la acción oficial.

Propósito de pago dañado: Suponiendo que el destinatario de un pago o una oferta de pago pertenezca a una de las tres categorías prohibidas (funcionarios extranjeros, candidatos políticos extranjeros y partidos políticos extranjeros), se debe tener en cuenta el «propósito» del pago. Para que el pago sea ilegal en virtud de la ley, se debe utilizar un instrumento de comercio interestatal en los Estados Unidos «de manera corrupta» para promover el pago «con el fin» de influir en las acciones oficiales del destinatario o de lograr que utilice su influencia con su gobierno «para ayudar» a la empresa de una manera específica.

Como se explica en la historia legislativa de la ley, «la palabra «de manera corrupta» se utiliza para dejar claro que la oferta, el pago, la promesa o el obsequio deben tener por objeto inducir al destinatario a hacer un uso indebido de su cargo oficial para dirigir ilícitamente el negocio al pagador o a su cliente, o para obtener legislación o reglamento preferencial. La palabra «corrupto» connota un motivo o propósito maligno. No requiere que el acto se consume en su totalidad ni que logre producir el resultado deseado».

Además, no se exige que la oferta o el pago infrinjan la legislación del país anfitrión para que sean «corruptos».

Durante las audiencias legislativas sobre el proyecto de ley, se dieron varios ejemplos de actividades que el Congreso deseaba prohibir. Una era pagar a un funcionario extranjero para que no aplicara las leyes y reglamentos de su país. Otra era pagar a un funcionario extranjero para que obtuviera un contrato. Del mismo modo, se prohibiría ofrecer mucho entretenimiento y obsequios caros (como un abrigo de piel) a un funcionario que tuviera influencia en un agente de compras del gobierno.

Sin embargo, al parecer, el Congreso no quiso impedir el envío de una botella de champán o la organización de una fiesta para «un funcionario bastante reacio en algún nivel que no transmitirá… las solicitudes y ofertas a los funcionarios del gobierno».

El presidente del subcomité de la Cámara de Representantes intentó hacer una distinción entre los sobornos prohibidos y los pagos permitidos a funcionarios extranjeros para facilitar una transacción:

«Creo que lo que realmente estamos intentando abordar es la cuestión de qué constituye una mera operación de engrasamiento, una mera facilitación de los procesos normales del otro gobierno y qué constituye una presión o un soborno para influir en una decisión de manera corrupta».

Como se ha señalado, se excluyó a los funcionarios extranjeros menores de la definición de funcionarios extranjeros de la ley precisamente porque, de otro modo, se les habría prohibido pagar con grasa. Según su línea de razonamiento, el congresista aparentemente creó un vacío legal que permitía hacer pagos de grasa también a verdaderos funcionarios extranjeros. Es decir, dado que facilitar el pago a un funcionario extranjero tiene por objeto simplemente llevar un asunto a un acto o decisión final, no tiene el propósito prohibido de «inducir a ese funcionario extranjero a utilizar su influencia en un gobierno extranjero… para afectar o influir en cualquier acto o decisión de dicho gobierno».

El entendimiento legislativo relativo a la facilitación de los pagos probablemente ofrezca a la empresa la mayor protección en el ámbito del entretenimiento empresarial, donde una hospitalidad razonable e incluso pequeños obsequios no se pondrían en duda si fuera habitual en un país en concreto para hacer avanzar las cosas. Naturalmente, cuanto más alta sea la posición del destinatario o cuanto más generosa sea la hospitalidad, más probabilidades hay de que la situación llame la atención y de que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de los Estados Unidos crean que se trata de algo más que una mera facilitación.

Si bien una empresa tendría éxito en la defensa de la acusación de haber realizado un soborno ilegal si el gobierno no pudiera demostrar un propósito corrupto con el pago, la empresa seguiría siendo culpable de infringir la ley a menos que contabilizara el pago con precisión. El presidente de la SEC, Harold M. Williams, sugirió el uso de la disposición de mantenimiento de registros de la ley de esta manera como respaldo a las disposiciones antisoborno durante las audiencias en el Congreso.

Defensa de la extorsión: Un posible problema para cumplir con la ley, que se discutió en las audiencias del Congreso, es la exorbitante demanda de pagos. El comité del Senado intentó resolver el problema declarando:

«La defensa de que el pago se exigió a un funcionario del gobierno como precio para entrar en un mercado u obtener un contrato no bastaría, ya que en algún momento la empresa estadounidense tomaría la decisión consciente de pagar o no un soborno. El hecho de que el pago lo haya propuesto primero el destinatario y no la empresa estadounidense no altera el propósito corrupto de la persona que paga el soborno. Por otro lado, esta disposición no cubriría las situaciones de verdadera extorsión, ya que no se debe considerar que un pago a un funcionario para evitar que una plataforma petrolera sea dinamitada con los fines corruptos necesarios».

El ejemplo anterior de amenaza de dinamitar una plataforma petrolera y otro ejemplo dado por el comité del Senado de amenaza de incendiar los almacenes de una empresa implican violencia física contra las instalaciones o el personal existentes.

Si bien las declaraciones del comité ofrecen orientación para una empresa que se enfrenta a una demanda terrorista por parte de un funcionario extranjero, tal amenaza es relativamente improbable. No se proporciona ninguna orientación sobre las amenazas razonablemente previsibles de favorecer injustamente a un competidor, de promulgar una legislación desfavorable o de expropiar la propiedad de la empresa mediante procesos gubernamentales oficiales.

En las audiencias del Congreso, personas con servicio diplomático declararon que el Gobierno de los Estados Unidos tiene la obligación de apoyar a las empresas estadounidenses en el extranjero si se ven amenazadas por la extorsión. Una empresa objeto de extorsión por parte de un funcionario extranjero debería considerar al menos la posibilidad de discutir el asunto con la embajada local de los Estados Unidos.

Este enfoque tendría dos propósitos. En primer lugar, podría resultar en una protesta diplomática, lo que eliminaría la amenaza. En segundo lugar, si se considerara necesario un pago a la luz de la corrupción irremediable en un gobierno extranjero, ayudaría a la empresa a documentar la naturaleza genuina de la amenaza y, por lo tanto, a evitar ser procesada posteriormente.

Pagos sospechosos: Un problema aún más importante para las empresas que intentan obedecer la ley se debe al hecho de que prohíbe el soborno político en el extranjero de forma indirecta y directa. Lo hace al declarar ilegal el uso de un instrumento de comercio interestatal de manera corrupta para promover una oferta, un pago, etc. a cualquier persona, cuando «sepa o tenga motivos para saber» que todo o una parte de ese dinero se ofrecerá o entregará a un destinatario prohibido.

Presumiblemente, en muchos casos no quedará claro que el pagador realmente sabía que el dinero iba a ser transferido. Por lo tanto, la fiscalía abordará la cuestión de si el pagador tenía motivo para saberlo ese hecho. No hay ningún pasaje en un informe del Congreso, ni siquiera en las audiencias, que explique exactamente lo que el Congreso pretendía con la frase «tener motivos para saberlo».

Sin embargo, los empresarios deben tener en cuenta la declaración del expresidente de la SEC, Hills: «No tiene derecho a cerrar los ojos cuando deja un pago importante».

Está claro que las empresas actúan por su cuenta y riesgo si intentan evadir la ley realizando pagos a terceros en circunstancias que sugieren que el dinero va a transferirse a destinatarios prohibidos. Estas circunstancias incluirían obviamente el pago de pagos a un «agente» que no prestaba ningún servicio aparente, o cuyo pago fuera manifiestamente desproporcionado con respecto al valor de cualquier servicio que pudiera prestar legítimamente.

Por lo tanto, si el destinatario directo de un pago sustancial fuera un empleado del gobierno que, en realidad o supuestamente, no era un funcionario extranjero porque sus funciones eran principalmente ministeriales o de oficina, se podría deducir del importe del pago que, de hecho, tenía una autoridad discrecional significativa o que se esperaba que pasara el pago a un funcionario que sí la tuviera.

Acciones subsidiarias: Otro motivo de preocupación para la dirección es la falta de claridad de la ley sobre si sus prohibiciones se aplican por igual a las filiales extranjeras de empresas estadounidenses. Según sus términos, ni las prohibiciones aplicables a las sociedades registradas en la SEC ni las aplicables a las empresas nacionales (que se define para incluir a las personas físicas) pretenden cubrir a las filiales extranjeras de empresas estadounidenses. Sin embargo, hay que tener mucho cuidado al analizar determinadas situaciones fácticas.

De la historia legislativa de la ley, se pueden sacar las siguientes conclusiones sobre la aplicabilidad de la ley a los actos cometidos por filiales extranjeras.

En primer lugar, si la compañía madre estadounidense utiliza deliberadamente la filial extranjera como agente o intermediaria para sobornar a un funcionario extranjero, está claro que está cometiendo un delito. Ese «uso» de una filial extranjera probablemente se encontraría:

• Si la transacción hubiera sido en beneficio de la compañía madre y no de la filial, por ejemplo, si una pequeña filial de ventas en el extranjero pagara un gran soborno para garantizar un pedido para que la compañía matriz suministrara aviones al gobierno extranjero.

• Si los fondos del pago pudieran rastrearse hasta la matriz (o hasta otra filial de la matriz).

• Si las personas que participaron en la realización, o posiblemente incluso en la aprobación, del pago eran funcionarios o directores de la empresa matriz —que podría suponerse que actúan en nombre de la matriz— y no personas empleadas directamente por la filial.

En segundo lugar, Si el soborno extranjero es (a) únicamente una acción de la dirección local de la filial extranjera, (b) tiene la intención de beneficiar únicamente a la filial, (c) se hace sin la participación de la matriz estadounidense y (d) se hace sin el conocimiento de la matriz estadounidense, esta última empresa no ha infringido la prohibición de soborno.

En tercer lugar, si el soborno extranjero es (a) únicamente una acción de la dirección local de la filial extranjera, (b) pretende beneficiar únicamente a la filial y (c) se hace sin la participación de la matriz estadounidense, pero (d) se hace con el conocimiento de la matriz (y, por lo tanto, con la aprobación tácita), es dudoso que la matriz sea culpable de infringir la prohibición de soborno, por la falta de uso de un instrumento de comercio interestatal «de manera corrupta para «fomentar» el soborno.

Sin embargo, como he dicho anteriormente, en ese caso, se podría procesar al padre por permitir que se realizara el pago, a menos que el padre lo revelara como una cuestión que reflejara la integridad de su propia administración.

Sobre todo porque se podría acusar a una empresa de haber infringido la ley debido a las actividades de una filial extranjera, la dirección tal vez esté interesada en saber si podría defenderse protestando porque los actos no estaban autorizados por la autoridad corporativa.

Aunque la historia legislativa no guía a la dirección a la hora de supervisar a los empleados, se puede suponer que una empresa sería declarada carente de supervisión (y, por lo tanto, responsable de las acciones del empleado) si (a) no adoptara un «código de conducta» que proporcionara una orientación razonable sobre la ley y las políticas de la empresa en relación con asuntos tan delicados como los pagos prohibidos por la ley y (b) no adoptara procedimientos para supervisar el cumplimiento de dicho código.

Aplicación y sanciones

Aunque la ley solo lleva en vigor poco más de un año, la SEC ya ha presentado cargos contra las empresas por infringirla. No solo se ha nombrado a las empresas, sino también a todos los ejecutivos que supuestamente estuvieron involucrados, incluido el director ejecutivo de cada empresa.

Un ejecutivo que infrinja deliberadamente cualquier disposición de la ley puede ser encarcelado hasta cinco años y multado con hasta$ 10.000. Tal como se usa en la ley, el término «deliberadamente» no significa lo que parece y no ofrece ningún consuelo al acusado excepto la seguridad de que no lo enviarán a la cárcel por un error de omisión o comisión simplemente negligente.

Por ejemplo, para declararlo culpable de una infracción del mantenimiento de registros, el gobierno solo tendría que demostrar que los registros no eran precisos debido a alguna acción o inacción deliberada de su parte. El gobierno no tendría que demostrar que tenía la intención de infringir la ley, ni siquiera que lo sabía. Además, será difícil para un ejecutivo alegar desconocimiento de la ley en un intento de reducir su sanción, ya que la SEC ha emitido un comunicado de contabilidad en el que se informa específicamente a las empresas registradas, contadores y abogados de las disposiciones de la ley.

Incluso si un gerente que infrinja la ley no es multado ni encarcelado, es casi seguro que él y su empresa dictarán una orden judicial por parte de un tribunal federal contra cualquier otra infracción. La desobediencia de la orden judicial puede castigarse como desacato al tribunal, con una sentencia de cárcel, sin que el acusado tenga derecho a un juicio con jurado.

Previendo que siempre habría algunos directivos que se arriesgarían a infringir la ley si las posibles recompensas fueran lo suficientemente altas, el Congreso prescribió una pena especial para el soborno en el extranjero prohibido por la ley: una multa máxima sin precedentes de$ 1 millón en la empresa implicada. Parece razonable suponer que el importe real de la multa en un caso determinado dependerá principalmente de dos factores: el importe de los beneficios obtenidos por la empresa como resultado de su conducta ilegal y el grado en que la alta dirección participó o toleró en esa conducta.

Los ejecutivos más vulnerables en caso de una deficiencia en el mantenimiento de registros o los controles internos son el vicepresidente financiero, el controlador, el tesorero, el director de impuestos y el auditor interno. Esos funcionarios, además de los ejecutivos de las áreas de ventas y operaciones en el extranjero, serán vulnerables en un caso de soborno en el extranjero. En todos esos casos, el director ejecutivo y el director de operaciones pueden esperar que se investigue su propia conducta y sus conocimientos.

Por último, según investigaciones policiales anteriores en las que la SEC ha revisado el desempeño del consejo de administración, es de esperar que los directores de una empresa, especialmente los que forman parte del comité de auditoría, asuman una parte de la culpa y la responsabilidad derivadas de las infracciones de la ley por parte de su empresa. Tras esforzarse tanto por la creación general de comités de auditoría, la SEC no dudará en asegurarse de que participan activamente en la revisión del cumplimiento por parte de la dirección de las disposiciones de mantenimiento de registros, controles internos y antisoborno de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de 1977.

En última instancia, la propia dirección estará mejor protegida si elige para el comité de auditoría a los directores que desempeñen sus funciones de forma más independiente y enérgica como guardianes corporativos.