El fin de la doctrina Chevron es malo para los negocios

En dos casos recientes, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos frenó radicalmente la autoridad de las agencias reguladoras federales, transferir el poder a los tribunales. Este cambio limitará (o al menos retrasará) la aplicación de las nuevas normas en los sectores. Muchos en el mundo empresarial tienen aplaudió las decisiones, que según la presidenta y directora ejecutiva de la Cámara de Comercio de los Estados Unidos, Suzanne P. Clark, «ayudarán a crear un entorno regulador más predecible y estable», ya que menos regulación generará más inversión.

Por desgracia, esta es una lectura demasiado simple de cómo este cambio podría afectar al clima para la inversión empresarial.

Creemos, más bien, que las sentencias del tribunal suprimirán la inversión empresarial de manera no intencionada, lo que se traducirá en una menor innovación y en una reducción de la ventaja competitiva para las empresas estadounidenses. Esto será especialmente cierto para las empresas emergentes que trabajan con tecnologías nuevas y emergentes, como la IA, las criptomonedas, la biotecnología y la energía renovable. Esto se debe a que la inversión empresarial se realizará ahora en el contexto de lo que llamamos el «veto judicial», en el que una amplia gama de posibles litigantes y jueces comprensivos decidirán qué reglamentos entran realmente en vigor y cuándo. Para los líderes empresariales, eso se traducirá en un clima de inversión que no sea «más predecible y estable», sino menos, con resultados y plazos inciertos y una ventaja para las empresas establecidas con la experiencia y el dinero necesarios para sofocar la competencia en los tribunales.

Cómo llegamos hasta aquí

Dos casos importantes nos han traído hasta aquí.

En Virginia Occidental contra la EPA, una decisión de 2022, el tribunal restringió la capacidad de la EPA de regular ciertas emisiones basadas en el carbono que durante mucho tiempo se pensaba que estaban dentro de la autoridad de la agencia. Al hacerlo, la mayoría adoptó lo que denominó la teoría de las preguntas principales, que sostiene que los reguladores federales no pueden emitir nuevas normas que tengan consecuencias económicas o políticas importantes sin demostrar la autorización expresa del Congreso para hacerlo. Como la mayoría no creía que el Congreso hubiera otorgado a la EPA la autoridad específica que necesitaba, el reglamento fue rechazado.

Luego, en junio, el Tribunal anulado explícitamente lo que se conoce como la doctrina Chevron, que, desde 1984, ha reducido significativamente la función de los tribunales federales al revisar la legalidad de todos los nuevos reglamentos. Según Chevron, si un juez determinaba que la agencia había hecho una interpretación razonable de una directiva ambigua del Congreso, estaba obligado a ceñirse a la interpretación de la ley por parte de la agencia, poniendo fin de manera efectiva a cualquier revisión sustancial de una norma impugnada. La derogación de Chevron es un duro golpe para los reguladores, como lo demuestra el hecho de que la decisión había sido citado más de 18 000 veces en 40 años.

Con la desaparición de la doctrina Chevron y la teoría de las principales preguntas en vigor, el equilibrio de poder para sopesar la legalidad y la eficacia de los reglamentos propuestos se ha invertido, desde las agencias con personal de expertos hasta alguno o todos los casi 900 jueces federales repartidos por los Estados Unidos. Quienes deseen bloquear las nuevas normas propuestas solo necesitan encontrar un tribunal comprensivo, lo que casi con seguridad conducirá a una explosión de nuevas impugnaciones legales. El debate sustantivo sobre la regulación pasará de procedimientos administrativos menos formales a litigios sin cuartel.

Juntos, los dos casos establecen un nuevo paradigma en la legislación reguladora, uno limita los tipos de normas que una agencia puede emitir en primer lugar y el otro transfiere a los tribunales la responsabilidad de decidir cuál de las demás puede entrar en vigor. Como resultado, el proceso regulador pasará a estar menos impulsado por la experiencia y más por la política. La elaboración de normas también llevará más tiempo y favorecerá a las empresas tradicionales antes que a las nuevas. Al final, los beneficios de tener menos normas pueden verse superados con creces por los períodos prolongados de incertidumbre y las nuevas formas de riesgo.

Tres formas en que el veto judicial afecta a la inversión empresarial

Los inversores, se dice, prefiere la seguridad regulatoria. Pero no siempre es así. Los comerciantes, los árbitros y las bolsas del mercado secundario prosperan con la incertidumbre. Cada día, billones de dólares cambian de manos para predecir el precio futuro de todo, desde panceta de cerdo hasta las criptomonedas, y ambas partes creen que han hecho un mejor trabajo al traducir la incertidumbre (incluido el riesgo regulatorio) en beneficios.

El veto judicial, al limitar el enorme volumen de las nuevas normas, reducirá parte de esa incertidumbre, sobre todo en lo que respecta a los costes futuros de la regulación. Una reducción general de las nuevas normas, por ejemplo, reducirá los costes de cumplimiento, lo que probablemente influya en muchas decisiones de inversión a corto y medio plazo. Un estudio encontró que entre 2002 y 2014, los costes laborales relacionados con el cumplimiento representaron, de media, entre el 1,34% y el 3,33% de los salarios totales pagados de una empresa, o 239 000 millones de dólares en 2014.

Reducir esos costes libera más capital para invertir en actividades que generen ingresos. Pero al mismo tiempo, el veto judicial introduce nuevas incógnitas en el proceso regulador, lo que podría compensar el ahorro directo con un tipo de riesgo diferente, uno que es más difícil de fijar precios. Si bien todos los inversores se esfuerzan por equilibrar el riesgo con una tasa de rentabilidad probable, los inversores a más largo plazo, en particular, pueden sopesar más el riesgo añadido de un proceso regulador menos predecible que los posibles ahorros.

Los capitalistas de riesgo que invierten en nuevas tecnologías, productos, servicios y modelos de negocio, por ejemplo, operan más en el futuro, una estrategia que a menudo se traduce en resultados más dramáticos: auge o caída. Para ellos, el veto judicial aumenta y amplía el plazo de incertidumbre sobre si las ofertas de las sociedades de su cartera se permitirán en el mercado o a quién pueden venderse. Al margen, ese riesgo puede traducirse en valoraciones más bajas y en menos inversores cualificados dispuestos a jugar desde el principio, lo que reduce el número de empresas emergentes que reciben financiación.

Estas son tres formas específicas en las que creemos que el veto judicial puede suprimir la inversión:

1. La doctrina del veto judicial multiplica el número de responsables de la toma de decisiones y reduce el valor de la experiencia.

En lugar de una sola agencia compuesta por expertos en áreas como la aviación, los valores, el medio ambiente y las comunicaciones, la evaluación de las nuevas normas y su legalidad recae ahora en los jueces generalistas de casi 100 tribunales federales de distrito y 13 tribunales de apelación. Dado el número muy limitado de casos que el Tribunal Supremo decide cada año, los marcos regulatorios actuales, en gran medida unificados, se dividirán en diferentes normas en diferentes partes del país, todas decididas por jueces con poca experiencia en entornos técnicos cada vez más complejos.

El veto judicial también abre la puerta a una regulación estatal fragmentada, ya que multiplica la incertidumbre por un factor de 50. ¿Cómo es eso? Como se ha indicado anteriormente, si se determina que una norma propuesta infringe la teoría de las preguntas principales, significa que el Congreso no se ha pronunciado definitivamente sobre el asunto. Según la Constitución, si el gobierno federal no ha regulado algo, en muchos casos los estados individuales pueden hacerlo, sin ningún requisito (ni esperanza) de uniformidad. Se pedirá a los inversores que predigan el impacto de la regulación no solo a nivel nacional, sino también potencialmente en diferentes estados y diferentes regiones del país.

Ya hemos visto que esto ocurre en la inteligencia artificial. Mientras que los líderes de la industria incluyen Sam Altman, CEO de OpenAI y Brad Smith de Microsoft están pidiendo de forma proactiva al Congreso que regule la tecnología, normas ya propuestas por el Comisión Federal de Comercio y el Comisión Federal de Comunicaciones podría ser rechazado por no aprobar el examen de preguntas principales. Dada la disfunción actual del Congreso, la naciente industria de la IA podría terminar gobernada por un mosaico de leyes estatales, algunas de las cuales son ya viene. Si la industria pudiera confiar en que un régimen federal único se estableciera con relativa rapidez, eso impulsaría una inversión mayor y más temprana, razón por la cual la industria pide que se regule.

2. La doctrina del veto judicial aumenta el plazo de imprevisibilidad.

Incluso los inversores menos adversos al riesgo necesitan cierto nivel de confianza en que una empresa emergente o una nueva tecnología podrá entrar en el mercado de manera oportuna. Durante el reinado de Chevron, los inversores podían iniciar o dejar de realizar grandes inversiones una vez que la agencia correspondiente hubiera dado al menos alguna indicación de lo que tenían previsto hacer, como, por ejemplo, cuando la Administración de Alimentos y Medicamentos recomendara o rechazara inicialmente nuevos medicamentos.

En términos más generales, la elaboración de normas de las agencias lleva uno o dos años. Después de eso, Chevron hizo posible predecir con cierta precisión la probabilidad de que una impugnación legal posterior tuviera éxito o fracasara.

Sin embargo, bajo el veto judicial, el plazo y la amplitud de la incertidumbre se han ampliado, probablemente varios años. El incentivo para impugnar casi todas las nuevas normas federales resultará irresistible para una amplia gama de intereses políticos y empresariales, lo que llevará a litigios cada vez más complejos y a resultados menos seguros. Dadas las apelaciones y las órdenes cautelares, el plazo reglamentario de uno a dos años en el que se redactan y aprueban las normas aumentará, en muchos casos, de cinco a siete años. Mientras tanto, los inversores pueden ser mucho más cautelosos a la hora de invertir su dinero en nuevas tecnologías e innovaciones disruptivos.

Desde la aparición de Internet, por ejemplo, muchos sectores nuevos se han creado partiendo del supuesto de que los innovadores no necesitaban la aprobación previa para lanzar nuevos productos disruptivos. Las aplicaciones, incluidos los drones, las criptomonedas y los servicios de streaming de contenido, simplemente se lanzaron, lo que dejó a los reguladores, incluidas la Administración Federal de Aviación, la Comisión de Bolsa y Valores y la FCC, respectivamente, decidir a posteriori cómo adaptar sus normas actuales a los nuevos participantes.

Reglamento sobre drones La FAA tardó cinco años en publicarse, en gran parte porque la tecnología estaba muy por encima de su experiencia habitual. Aun así, los inversores han estado dispuestos a apostar por la legalidad máxima de los aviones no tripulados. Pero bajo el veto judicial, el período de incertidumbre existencial puede durar aún más y expulsar al menos a algunos de los que lo apoyan en la fase inicial. La era de lo que el autor Adam Thierer llama «innovación sin permiso» puede que haya terminado.

3. La doctrina del veto judicial inclina la balanza a favor de las empresas tradicionales y sus accionistas antes que de los nuevos participantes y de los inversores en fase inicial.

Como sugieren esos ejemplos, uno de los principales impulsores de la inversión empresarial estadounidense son las tecnologías que abren nuevas oportunidades, incluidos los servicios basados en Internet en la década de 1990 y la IA en la actualidad. Pero estos disruptores suelen desafiar a las empresas e industrias tradicionales. En la mayoría de los casos, quienes se vean perturbados contarán con asociaciones comerciales y departamentos legales internos con suficiente personal con amplia experiencia en el uso de los tribunales para frenar o detener la nueva competencia que amenaza las ganancias. Los disruptores, no tanto.

Bajo el veto judicial, los titulares ahora pueden utilizar los tribunales como armas para bloquear las nuevas normas que imponen costes a sus operaciones actuales. Pero los jueces no pueden escribir normas que abran las industrias a nuevos competidores. Así que a los titulares también les resultará más fácil bloquear a las agencias federales que intentan fomentar la innovación en condiciones empresariales que cambian rápidamente, con el argumento de que el Congreso no les ha dado autoridad específica para hacerlo o que sus esfuerzos deben revisarse de novo por los tribunales.

En total, el veto judicial favorece a los titulares más que a los nuevos, aunque solo sea frenando lo inevitable. Para ver cómo, piense en un ejemplo histórico. En la década de 1990, el Congreso otorgó a la FCC amplias facultades para subastar radiofrecuencias y regular las redes tradicionales a fin de aumentar la competencia en las comunicaciones inalámbricas. La agencia, al interpretar esas leyes como un mandato para aumentar la competencia no solo entre las compañías de telefonía móvil sino también entre las redes cableadas e inalámbricas, impuso límites de frecuencia a las empresas tradicionales, lo que alentó a los nuevos competidores a entrar en el mercado inalámbrico. Al mismo tiempo, la agencia redujo el precio regulado para terminar las llamadas móviles en las redes cableadas, lo que hizo que los nuevos servicios inalámbricos fueran más competitivos con los proveedores de telefonía fija tradicionales.

Basándose en estas y otras decisiones a favor de la innovación, confirmadas en virtud de la doctrina Chevron, los inversores invirtieron decenas de miles de millones en nuevas redes móviles. Pero el Congreso no dio instrucciones detalladas para ninguna de esas normas. Bajo el veto judicial, estas decisiones de la FCC podrían haberse retrasado durante años, si no de forma permanente.

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Como sugieren estos ejemplos, si las empresas establecidas pueden mantener fosos en torno a sus negocios protegidos por abogados en lugar de por innovadores, sin duda lo harán, en detrimento de la competitividad general de los EE. UU.

El veto judicial, por supuesto, no suprimirá la inversión en todas partes. Volviendo a un ejemplo anterior, ahora que la EPA está limitada en cuanto a la forma en que puede regular las emisiones basadas en el Virginia Occidental caso, podríamos ver una inversión renovada en fuentes de energía más antiguas, como el carbón. Sin embargo, vale la pena señalar que los grupos industriales tradicionales, en ese caso, apoyaron a la EPA, lo que sugiere que pensaban que la seguridad regulatoria valía más que los costes que impondrían las normas propuestas. De cualquier manera, también es probable que el rechazo del tribunal al plan de la EPA suprima al menos parte de la inversión en fuentes de energía alternativas que requieren más capital, como la eólica y la solar.

Es pronto en la era de la inversión posterior a Chevron, pero creemos que los líderes empresariales tendrán que ajustar sus modelos de inversión al menos de tres maneras. En primer lugar, tendrán que aumentar el factor de riesgo de que cualquier marco o acción regulatoria, sea útil o no, se bloquee durante un período prolongado e incierto. En segundo lugar, tendrán que aumentar los ya crecientes presupuestos para la promoción de las políticas públicas y los litigios tanto a nivel federal como estatal. En tercer lugar, los desarrolladores de nuevas tecnologías innovadoras que requieren alguna acción gubernamental para tener éxito tendrán que tener en cuenta la probabilidad de que los operadores tradicionales amenazados por posibles nuevos participantes tengan ahora una mayor capacidad de interferencia.

Como resultado, la doctrina del veto judicial puede reducir o retrasar la inversión en una amplia gama de sectores y negocios. A menos que se invierta en bufetes de abogados.