La reforma de las patentes estadounidenses no ayudará a los innovadores

El viernes, el presidente Obama firmará la Ley de Inventos de los Estados Unidos, que supondrá la mayor reforma del sistema de patentes estadounidense en más de medio siglo. El resultado principal de la legislación será la transición de Estados Unidos de un país del «primero en inventar» a uno de «el primero en presentar la solicitud». Los partidarios de la nueva medida sostienen que simplificará el proceso de solicitud de patentes y armonizará el sistema estadounidense con el resto del mundo, y permitirá una aprobación más rápida y una mayor seguridad en la validez de las patentes. Pero esto pasa por alto por completo el punto: el problema fundamental de la ley de patentes actual no tiene nada que ver con el proceso de obtención de una patente. El mayor problema es que nadie sabe lo que cubre una patente hasta que no ha pasado meses o años resolviéndolo, a menudo en los tribunales.

James Bessen y Michael Meurer, de la Universidad de Boston, han realizado algunas de las investigaciones más rigurosas sobre patentes estadounidenses. Han ido más allá de las anécdotas que tan a menudo caracterizan los debates sobre la reforma de las patentes y han estudiado en detalle cómo funcionan las patentes, qué incentivos crean y cómo podría funcionar mejor el sistema. Lo que descubrieron es que el sistema de patentes estadounidense solo ofrece incentivos positivos a la innovación en dos industrias: la farmacéutica y la química. El valor que una patente confiere a su propietario es superado por el coste de obtener, hacer valer y defender esa patente para casi todas las empresas estadounidenses. A cualquiera que innove fuera de esas dos industrias le iría mejor si no hubiera ningún sistema de patentes.

Los reformadores de la Ley de Invenciones de los Estados Unidos creen que han solucionado ese problema. No lo han hecho. El tema más importante que identifican Bessen & Meurer aún ocupa un lugar preponderante: averiguar si lo que está haciendo ahora mismo está cubierto por una patente. Para casi todos los que innovan en Estados Unidos, ese problema no se resolverá.

Las industrias farmacéutica y química han escapado en gran medida a este problema porque las patentes allí comparten un importante atributo de propiedad inmobiliaria: límites claros. Es relativamente barato y fácil de entender qué cubre una patente y cuáles son los límites de esa cobertura. Si creo una pastilla con el mismo compuesto químico que el Gardasil de Merck, estoy infringiendo su patente. Si mi compuesto químico no está cubierto por una patente, lo tengo claro.

La existencia de límites claros es un sello distintivo de todos los sistemas de propiedad eficaces. Con la propiedad física, es fácil entender qué es mío, qué es suyo, qué pertenece a la comunidad y qué es de otra persona. Esta es la razón por la que los sistemas inmobiliarios ofrecen tan buenos incentivos para mejorar lo que es nuestro y por qué hay relativamente pocos litigios para determinar quién tiene derechos sobre una propiedad determinada.

Fuera de los productos químicos y farmacéuticos, las patentes no pasan esta prueba límite. En las últimas décadas se ha producido una explosión de patentes abstractas que se burlan de nuestro sistema. Las patentes de software, biomédicas y de procesos empresariales dan lugar a litigios extensos y costosos precisamente porque estas patentes no funcionan como una propiedad. Han surgido patentes para conceptos e ideas (como el botón invisible de Apple) y para procesos empresariales obvios e inespecíficos (como las compras con un clic de Amazon). En lugar de tratar de definir los límites con más precisión, el declarante tiene un incentivo para hacer los límites lo más borrosos posible con la esperanza de que se consideren de aplicación amplia. Incluso los abogados y jueces expertos en patentes tienen problemas para discernir el alcance de las patentes actuales, cada vez más complejas y abstractas.

Ningún sistema de propiedad, intelectual o de otro tipo, puede funcionar eficazmente de esta manera. Cuando los límites de lo que es propietario son indiscernibles, el concepto de propiedad deja de tener significado. Hoy en día, las grandes empresas utilizan las patentes como las armas atómicas: adquieren enormes carteras de patentes y juegan a la destrucción mutua asegurada con sus competidores. Ellos centrarse no en la innovación y en propuestas atractivas para los clientes, sino en crear el mayor arsenal de patentes de modo que si un competidor ocupa un lugar destacado en el mercado, tenga un gran botón rojo legal que pulsar. E igual de escalofriante para la innovación, los trolls de patentes han perfeccionado el arte de convertir las patentes en una lotería. Muchos de estos trolls de patentes no producen nada, sino que se quedan con patentes, esperan a que un producto o servicio exitoso salga al mercado y, después, amenazan con demandar a los «infractores». Los objetivos de sus demandas suelen ser las empresas emergentes que intentan impulsar la verdadera innovación en nuestra economía, las empresas que rara vez tienen los recursos para contraatacar.

La mayor parte del mal comportamiento y el coste del sistema de patentes tienen que ver con su incapacidad para articular los límites de los derechos de propiedad intelectual que confiere. Debido a la incapacidad de nuestro sistema de patentes para definir los límites de la propiedad intelectual, crea un incentivo negativo en lugar de positivo para innovar. La Ley de Invenciones de los Estados Unidos fracasará porque está revisando los procedimientos de nuestro sistema de patentes cuando lo que se necesita es una revisión de las normas. En la medida en que podamos lograrlo, nuestro sistema de patentes se convertirá en la vanguardia de quienes persiguen la innovación. Y en la medida en que no podamos hacerlo, probablemente nos iría mejor sin ningún sistema de patentes.