Deje de intentar controlar la forma en que los exempleados utilizan sus conocimientos

La libre circulación de trabajadores entre las empresas es fundamental para el crecimiento económico y la innovación. Sin embargo, los empleadores emprenden cada vez más acciones legales para impedir que los exempleados utilicen los conocimientos y habilidades aprendidos en el trabajo.

Cada vez con más frecuencia, las firmas son preguntando nuevos empleados firmarán acuerdos posempleo, que impiden a los exempleados trabajar en firmas rivales o crear sus propias empresas en el sector. Y los responsables políticos estatales de los Estados Unidos han ayudado e instigado estos esfuerzos al cambiar la ley para permitir que los empleadores controlen los conocimientos de los trabajadores. Los estados que siguen del lado de que las firmas controlen en lugar de los empleados cualificados están obstaculizando sus perspectivas económicas y provocando la fuga de cerebros a lugares más ilustrados.

Si bien las cláusulas de no competencia y confidencialidad antes solo eran habituales en los contratos de trabajo de los principales ejecutivos y personal técnico, muchas firmas ahora exigen que una amplia gama de empleados las firmen, incluidos, en algunos casos, incluso profesores de yoga, diseñadores y consejeros de campamentos.

Algunas de estas restricciones se redactan como cláusulas de no solicitación o negociación que impiden al empleado tratar con los clientes del antiguo empleador y otras se redactan como restricciones al uso de la información obtenida en el trabajo. Y más firmas van a los tribunales para impedir que sus exempleados trabajen para sus rivales, alegando que permitirles hacerlo revelaría inevitablemente secretos comerciales de propiedad. El número de demandas presentadas por acuerdos de no competencia y secretos comerciales ha aumentó drásticamente desde el año 2000.

Esta tendencia se ha visto impulsada no solo por la guerra de talentos contemporánea y el tan debatido brecha de habilidades, sino también mediante cambios en la ley que han ampliado el control de los empleadores sobre los conocimientos de los empleados. Aunque pueda parecer que un mayor control y una aplicación más estricta son beneficiosos (al fin y al cabo, es importante que las empresas protejan los principales secretos comerciales), las pruebas muestran que estos cambios socavan gravemente los incentivos de los empleados para aprender e innovar.

La ley que rige los secretos comerciales y los acuerdos de no competencia es en gran medida ley estatal y varía significativamente de un estado a otro. En California, por ejemplo, los acuerdos de no competencia de los empleados generalmente no se hacen cumplir y la aplicación de los secretos comerciales es relativamente limitada. Investigación económica muestra que estas políticas son una de las principales razones por las que las empresas emergentes de Silicon Valley tienen éxito en comparación con las empresas de tecnología de muchos otros estados. Sin embargo, a pesar de las diferencias de un estado a otro, en las últimas dos décadas se ha producido una expansión significativa de la ley de secretos comerciales.

En primer lugar, muchos estados han adoptado una noción más amplia de la gama de conocimientos de los empleados que el empleador puede tratar de proteger. En el pasado, la ley de secretos comerciales solo protegía conocimientos bien definidos, como la fórmula de Coca Cola o el código de los programas de software; ahora, en muchos estados, la ley también se extiende para cubrir los conocimientos menos definidos, como los conocimientos de los empleados, las relaciones con los clientes, las habilidades básicas y los conocimientos que no se utilizan con fines comerciales. Por ejemplo, en muchos estados, los secretos comerciales ahora incluyen listas de clientes y proveedores reales o potenciales, así como listas de precios y estrategias de marketing, lo que hace prácticamente imposible que un exempleado compita por los clientes.

En segundo lugar, en algunos estados, como Illinois y Florida, una empresa puede emprender acciones legales contra un exempleado que en realidad no se haya apropiado indebidamente de conocimientos secretos; lo único que se necesita es una «amenaza sustancial» de apropiación indebida o afirmar que el exempleado «revelará inevitablemente» información secreta. Por ejemplo, IBM consiguió que un tribunal prohibiera a un exejecutivo de IBM aceptar un trabajo en Apple; el ejecutivo había dirigido la ingeniería de semiconductores y servidores en IBM e IBM argumentó que inevitablemente revelaría secretos comerciales en su nuevo trabajo como director de la ingeniería de iPod e iPhone. De esta manera, las empresas pueden impedir que sus exempleados acepten trabajos en el mismo sector, incluso cuando los empleados no hayan firmado un acuerdo de no competencia o cuando los acuerdos de no competencia no sean aplicables.

En tercer lugar, algunas firmas han pedido a las autoridades federales que inicien procesos penales contra exempleados en virtud de la Ley de Espionaje Económico. Por ejemplo, el año pasado un exprogramador de computadoras de Goldman Sachs fue sentenciado a ocho años de prisión por guardar algunos de los archivos en los que trabajaba en su propia cuenta de ordenador. Actualmente, Congreso está considerando una mayor expansión al permitir las demandas civiles y las medidas cautelares en los tribunales federales.

La ley ha otorgado a los empleadores nuevos poderes sobre el conocimiento de los empleados y las empresas utilizan cada vez más estos poderes. Sin embargo, los investigadores económicos han establecido firmemente que estos cambios son miopes tanto en materia de política pública como de estrategia empresarial. De hecho, las pruebas empíricas muestran que, en general, estos cambios no han sido buenos para las empresas ni para la sociedad. ¿Por qué? Porque las empresas necesitan lograr un equilibrio delicado entre proteger los secretos y alentar a los empleados a aprender nuevas habilidades y conocimientos. Empleados» los incentivos para aprender en el trabajo son más débiles si no pueden utilizar esos conocimientos más adelante en sus carreras. Invierten menos en la adquisición de conocimientos, lo que reduce sus habilidades y su capacidad de innovación.

Las pruebas muestran que una aplicación agresiva conduce a menos aprendizaje, a la pérdida de personas con talento y a menos innovación a largo plazo. Aplicación más estricta de acuerdos de no competencia y ley de secretos comerciales también se traducen en salarios más bajos y en una reducción de la movilidad de los empleados. Eso puede parecer una ventaja para los empleadores, pero también es un arma de doble filo: también significa reducir los incentivos para aprender en el trabajo y aumentar las dificultades para contratar trabajadores con talento. De hecho, los investigadores estudian las diferencias de un estado a otro encontrar que los estados que hacen cumplir más estrictamente los acuerdos de no competencia tienen un efecto de «fuga de cerebros»: los inventores tienden a migrar a estados con una aplicación más débil, y esa tendencia es especialmente fuerte entre los inventores más productivos. No es sorprendente que una aplicación más estricta también se asocie con una menor inversión en capital e I+D.

En lugar de confiar en la amenaza de un litigio, las empresas más innovadoras de la actualidad son encontrar formas creativas para incentivar y motivar positivamente a sus empleados, como El programa de recompensas peer-to-peer de Zappos, el sistema de recompensas por patentes de Qualcomm, o El plan de reembolso de la matrícula de los empleados de Starbucks. Las empresas también identifican cada vez más las formas en que sus exempleados, al igual que los exalumnos de la universidad, pueden fortalecer los lazos y las colaboraciones de la empresa, así como ayudar a las nuevas contrataciones.

Estos hallazgos y avances transmiten un mensaje contundente a los directivos: la ley proporciona una herramienta cada vez más poderosa para controlar el uso de los conocimientos que los exempleados han aprendido en el trabajo, pero es una herramienta que solo debe utilizarse con moderación. Los directivos tienen que proteger los verdaderos secretos comerciales, pero una aplicación demasiado agresiva socava la motivación de los empleados, dificulta la contratación de talento y socava la innovación de la empresa. El uso excesivo de las restricciones posteriores a la contratación o los litigios por secretos comerciales demasiado agresivos contra exempleados equivalen a dar al departamento legal un control excesivo sobre la política de recursos humanos. El resultado puede ser una menor innovación y un agotamiento del capital humano.