¿Preparado para innovar? Consiga un abogado.

A medida que los innovaciones disruptivos entran en el mercado a una velocidad más rápida y una mayor potencia de fuego, los emprendedores se dan cuenta de que se están enfrentando cada vez más a la ley.

A veces, la innovación es demasiado nueva, lo que asusta a los consumidores y a los legisladores que se apresuran a prohibirla. Pocas personas recuerdan, por ejemplo, que el día después de que científicos escoceses anunciaran en 1996 el exitoso clon de una oveja llamada Dolly, el presidente Bill Clinton emitió una orden ejecutiva prohibiendo el uso de fondos federales para la clonación en los EE. UU. e instó al Congreso a prohibir la tecnología. (Antes de eso, solo había sido tema de novelas de ciencia ficción.)

Pero más a menudo la imposición de restricciones legales se produce de forma indirecta, las maniobras de los operadores tradicionales sorprendidos con la guardia baja por algo dramáticamente mejor y, a menudo, más barato que sus principales productos y servicios. Haciendo un poco de judo reglamentario, suelen responder a esas amenazas presionando a los reguladores que supervisan sus propias actividades para que declaren ilegal al innovador o infringe normas que nunca se diseñaron para encubrirlo. Limusinas despachadas por Internet y servicios de transporte compartido, como Uber, Lyft, y Sidecar, por ejemplo, están lidiando con esos desafíos a diario, ya que los grupos comerciales presionan a las comisiones locales de taxis para que prohíban los nuevos servicios.

Los titulares también acuden a los tribunales y presentan demandas por infracción, a veces dudosas, basadas en un haz amarillento de patentes, derechos de autor o marcas comerciales. Implícitamente, estas demandas suelen tener como objetivo no detener al nuevo participante sino ralentizarlo, desperdiciando su precioso tiempo y sus limitados fondos.

Pensemos en la respuesta de la música, el cine y otros medios de comunicación a la llegada de la distribución digital del contenido. Gran parte, al menos en los primeros días, podría haber sido ilegal. Pero los titulares que siguen confiando exclusivamente en los tribunales solo están posponiendo lo inevitable. El mismo año en que la industria de la música cerró con éxito Napster, Apple lanzó iTunes.

Una de las consecuencias de las incómodas y cada vez más frecuentes colisiones de mundos antes separados de la innovación y el derecho es que los emprendedores ahora contactan con los abogados mucho antes en sus vidas. Deben hacerlo, aunque solo sea para garantizar sus propias patentes y derechos de autor o luchar contra demandas que pongan en peligro su vida.

Ahora, cada vez más empresas emergentes están abriendo sus propias oficinas políticas en Washington, Bruselas y otras capitales legislativas. Solo cuatro años después de su existencia, por ejemplo, Twitter abrió una oficina en Washington dirigida por un exalto funcionario del Congreso y de la FCC. Oficina de Facebook en Washington tiene casi 30 empleados. Google, Microsoft, Yahoo y otras marcas de Silicon Valley tienen sus propias operaciones gubernamentales, a menudo amplias. Para la nueva generación de innovadores disruptivos, es un mal necesario.

Más allá de ser utilizadas tanto a la ofensiva como a la defensiva por parte de los legisladores, los reguladores y los litigantes, las restricciones legales a la innovación se están introduciendo cada vez más directamente en el diseño del producto. En los EE. UU., la Comisión Federal de Comercio ha estado utilizando sus poderes generales de protección al consumidor para determinar la forma en que los proveedores de servicios de Internet utilizan y no utilizan la información y otros contenidos generados por los usuarios. (En la UE, los reguladores también están buscando a tientas formas de hacer cumplir directivas de privacidad más específicas, pero aún indefinidas). La palabra de moda en las redes sociales hoy en día es «privacidad desde el diseño», un concepto que, lamentablemente, no ha avanzado mucho más allá de lo puramente retórico.

En el extremo están las empresas emergentes creadas específicamente para satisfacer las lagunas legales y quizás para abrirlas un poco más. Piense en ellas como «apenas legales por diseño». Para esta categoría, he recopilado varios ejemplos recientes de empresas cuya principal innovación consiste en adaptar de forma creativa las nuevas tecnologías a las leyes antiguas.

Quizás lo más interesante sea Aereo TV, una empresa emergente lanzada el año pasado y respaldada por inversores, incluido el expresidente y CEO de Fox, Barry Diller. Por tan solo 8 dólares al mes u 80 dólares al año, Aereo permite a los usuarios ver y grabar Programas de televisión que ofrecen las emisoras locales por aire y los reproducen cuando quieren a través de Internet, incluso en sus teléfonos inteligentes, tabletas y ordenadores domésticos. El servicio está disponible actualmente para 19 millones de residentes en el área metropolitana de Nueva York, aunque la empresa se niega a decir cuántos se ha suscrito realmente.

Básicamente, Aereo ofrece a sus clientes un DVR virtual para los canales por aire y utiliza la Internet pública para reproducir programas en directo o grabados en cualquier dispositivo conectado. Pero este es el truco: a diferencia de los proveedores de cable y satélite, que están obligados por ley a pagar a las estaciones de radiodifusión por el derecho a retransmitir su programación, Aereo no paga absolutamente nada a las estaciones. Además, la empresa ha mantenido en varias comparecencias preliminares ante el tribunal que no infringe ninguna ley o reglamento de la FCC.

¿Qué tal eso? La empresa está enhebrando delicadamente —con éxito hasta ahora— varias decisiones judiciales importantes relacionadas con la ley de derechos de autor. De hecho, no es exagerado decir que todo el negocio de la empresa se basa en esas decisiones. Resumiendo, lo hace manteniendo una antena pequeña (aproximadamente del tamaño de una moneda de diez centavos) para cada uno de sus clientes, algo completamente innecesario para lograr la hazaña técnica, pero es una forma práctica de caer en la doctrina del «uso justo» establecida cuando Betamax y Cablevisión plantearon por primera vez sus amenazas tecnológicas a las emisoras.

Aereo sostiene que no es diferente a tener su propia antena y una videograbadora en casa. Ahora simplemente están ubicados de forma remota y usted los controla a través de Internet y no de su televisor.

No es sorprendente que Aereo haya estado luchando contra impugnaciones legales. En una reciente alegación oral, el juez John Gleeson se mostró escéptico ante el modelo de negocio de Aereo. Calificó las antenas individuales como una «ficción» técnica diseñada únicamente para calzar el servicio Aereo cómodamente entre las fundas Betamax y Cablevision. «No tiene todas esas pequeñas antenas porque tiene sentido», dijo. «Es un enfoque de la Ley de Derechos de Autor con cinturón y tirantes».

Está claro que ese es el caso. ¿Pero eso lo convierte en ilegal? A medida que la innovación y la ley se enfrentan con más frecuencia y en posiciones más incómodas, los emprendedores harían bien en llevar cinturones y tirantes, si no unas cuantas docenas de otras formas de apoyo técnico y legal. Cuando un solo caso puede hacer triunfar o arruinar su negocio, no existe tal cosa como demasiada innovación o demasiada abogacía.