No, SCOTUS no declaró ilegales los programas de DEI de su empresa

Hay un alboroto en torno a la reciente decisión del Tribunal Supremo que anula la acción afirmativa, Students for Fair Admissions contra Harvard. En un entrada de blog titulada «America First Legal pone a las empresas despiertas… sobre aviso», America First Legal, una organización dirigida por el exasesor de Trump Stephen Miller, afirma que «todos los programas de DEI» son ahora «ilegales». Miller ofrece ayuda legal gratuita contra «las instituciones que perpetúan el fanatismo fascista despierto contra nuestros conciudadanos».

Esto es política, amigos; no lo confundan con la ley.

En el nivel más básico, la decisión del Tribunal Supremo interpretó la Cláusula de Igualdad de Protección de la Constitución de los Estados Unidos, que no suele aplicarse a los empleadores privados. También básicas: decisiones laborales basadas en la raza ya eran ilegales según el Título VII, una ley federal. Eso impide prácticas como reservar plazas de contratación o ascenso para personas de color y utilizar la raza como factor de desempate.

Además, nueve estados ya prohíben la acción afirmativa por motivos de raza, normalmente según las constituciones de sus estados. En California, donde vivo, la Proposición 209 prohibió la acción afirmativa por motivos de raza en las admisiones a las universidades estatales, la contratación estatal y la contratación estatal hace casi 30 años. Nunca había oído ni un rumor de que la Proposición 209 declarara ilegales los programas de DEI de empresas privadas.

Así que un comentario que opina que «las corporaciones… [simplemente cerrarán] todo su trabajo de DEI» y «Los esfuerzos de diversidad empresarial [están] en problemas legales» parece un poco histérico.

La única razón por la que los programas corporativos de DEI están implicados es por unas cuantas frases de la opinión concurrente del juez Neil Gorsuch, a la que solo se unió el juez Clarence Thomas. La concurrencia de Gorsuch va mucho más allá de las cuestiones implicadas en el caso que nos ocupa. Analiza brevemente la ley federal que prohíbe la discriminación racial y sexual en el empleo, para indicar a los futuros demandantes que agradecería futuras demandas contra los empleadores.

Así que nos quedan las hojas de té y las especulaciones sobre si el juez Gorsuch podría reunir una mayoría en el Tribunal Supremo en el futuro, sobre todo porque las organizaciones sin fines de lucro conservadoras con una generosa financiación, como America First Legal, han prometido litigar en el futuro.

De hecho, Cynthia Thomas Calvert, de Workforce 21C, una consultora de recursos humanos, señala que «las demandas por discriminación inversa presentadas por empleados blancos ya estaban aumentando antes de la decisión del Tribunal Supremo». Se premió a un empleado 3,8 millones de dólares; en una segunda demanda, un jurado otorgó 25,6 millones de dólares. Son grandes cantidades en dólares, pero un número reducido de demandas. Y puede que estos premios no sobrevivan: el primero ha sido apelado y el segundo probablemente lo sea. Esté atento.

Los demandantes que impugnan las declaraciones de diversidad de la empresa o el objetivo de que un determinado porcentaje de su fuerza laboral sean personas de color tienen que demostrar que el objetivo se tradujo en una «acción laboral adversa» que perjudicó sus carreras. Los empleadores argumentarán que no, y señalará que los tribunales dan a las empresas amplias facultades discrecionales para administrar sus negocios como mejor les parezca. Todo esto puede hacer que sea difícil ganar estos palos.

El enfoque más eficaz de la DEI es también el mejor para controlar el riesgo legal: centre su programa de DEI en interrumpir el sesgo que se transmite constantemente a través de los sistemas empresariales básicos. Así es como funcionan ya la mayoría de los programas corporativos de DEI, que normalmente se centran en la formación y los ajustes de los sistemas organizativos para igualar las condiciones de juego.

¿Cómo? Tomemos un ejemplo del sesgo de contratación encontrado en uno de los 25 experimentos con interruptores de sesgo que mi equipo tiene actualmente sobre el terreno. Descubrimos que contrataban a hombres blancos en una empresa tecnológica con puntuaciones mucho más bajas que en cualquier otro grupo. También descubrimos que los hombres blancos normalmente eran rechazados solo si tenían puntuaciones muy bajas. Los candidatos de otros grupos fueron rechazados incluso cuando tenían puntuaciones mucho más altas.

La startup tecnológica con la que trabajamos pasó de ser reacia a recopilar y analizar datos a exigir a todos los empleados involucrados en la contratación que asistieran a un taller que desarrollamos sobre la interrupción de los prejuicios en la contratación. Basar su programa DEI en este tipo de datos puede ayudar a cambiar el clima de una empresa. Las métricas mueven montañas.

Recopilar estos datos también puede reducir el riesgo legal, ya que el Título VII prohíbe las políticas que crean un impacto dispar por motivos de raza o género. Ninguna empresa quiere enterarse únicamente de este tipo de problemas después un demandante ha demandado por discriminación. Prevenido es prearmado.

Una vez tenga los datos, tendrá que solucionar cualquier problema que encuentre. No deje sistemas sesgados y luego trate de resolver los problemas que ha creado teniendo en cuenta explícitamente la raza en el último momento. En cambio, siga los preceptos básicos de la psicología industrial-organizacional aumentando la estructura. Por ejemplo, los currículums deben revisarse clasificando a cada candidato según las competencias predeterminadas mediante una rúbrica y una escala estandarizada. Luego añada procedimientos diseñados para proteger contra los tipos de prejuicios documentados por los psicólogos sociales experimentales. Por ejemplo, lleve un registro de cuándo se renuncian a los requisitos y busque patrones. (Las investigaciones muestran que los requisitos suelen ser aplicado rigurosamente con los grupos externos, pero con indulgencia con los grupos.)

Si lo hace, no caerá en conflicto con la Estudiantes por una admisión justa sentencia, porque está evitando precisamente lo que la opinión mayoritaria encontró tan ofensivo: las preferencias raciales explícitas.

Como presidente del Tribunal Supremo Roberts apuntado en su opinión, las preferencias raciales de Harvard llevaron a una situación en la que un estudiante negro en el cuarto decil académico más bajo tenía más probabilidades de ser admitido que un estadounidense de origen asiático en el decil más alto. Nunca, nunca hemos encontrado algo así en una empresa y hemos trabajado con decenas de empresas durante más de una década.

El problema típico lo resume una estadística reveladora: en nuestra base de datos de casi 20 000 personas, entre el 80 y el 88% de los hombres blancos declaran tener un acceso justo a las tareas que mejoran su carrera, mientras que el porcentaje entre las mujeres de color se reduce hasta un 50%. Esta es la receta para una demanda.

Las dos últimas partes de la opinión mayoritaria contienen mensajes para el mundo empresarial. Si quiere contratar a una persona de color cualificada en un contexto en el que pueda presentarse una demanda por discriminación inversa, la opinión de la mayoría le dice exactamente lo que debe decir. Estudiantes por una admisión justa dice que, si bien no se puede dar a alguien un impulso automático por motivos de raza, se puede tener en cuenta cómo un candidato superó varios obstáculos de la vida, incluida la discriminación racial. Atención, esta es la forma de hablar.

La última parte importante de la opinión mayoritaria es su debate sobre los estereotipos. «El proceso de admisión de Harvard se basa en el pernicioso estereotipo de que »un estudiante negro normalmente puede aportar algo que un estudiante blanco no puede ofrecer «, escribió el juez Roberts. »La UNC es prácticamente lo mismo. Argumenta que la raza en sí misma «dice [algo] sobre quién es usted». En opinión del tribunal, «degrada la dignidad y el valor de una persona que la juzguen por su ascendencia y no por sus propios méritos y cualidades esenciales».

Este lenguaje tiene implicaciones para otra práctica común de DEI: los grupos de recursos para empleados (ERG) o grupos voluntarios de empleados que se alinean en torno a una identidad compartida. Estos grupos reflexionan sobre la suposición basada en pruebas, pero ahora ilegal, de que (por ejemplo) los empleados negros tienden a tener una experiencia diferente a la de los empleados blancos en su empresa.

La solución más simple, según Laura Maechtlen, socia de Seyfarth Shaw LLP, es abrir los ERG a cualquiera que apoye la misión del grupo. También debe asegurarse de que sus ERG tienen una declaración de misión, objetivos empresariales y normas que impidan que las personas se unan al grupo simplemente para generar disrupción. De todos modos, esta es la mejor práctica, porque este enfoque puede ayudar a reducir la reacción violenta y a desarrollar aliados. Si su ERG incluye el desarrollo de capacidades (como la formación de líderes), asegúrese de que la formación también se ofrece en otros contextos.

Este es el resumen: los defensores de la extrema derecha como American First Legal pretenden que Estudiantes por una admisión justa representa muchas cosas que no representa. Sin daño, sin falta: eso es lo que hacen los defensores. Pero no lo confunda con una evaluación seria del riesgo legal. No lo es.