Cómo Recursos Humanos y los jueces hicieron casi imposible que las víctimas de acoso sexual ganaran en los tribunales

Roland Birke/Getty Images

El pasado mes de diciembre, la revista Time otorgó su premio a la persona del año a la» los que rompen el silencio», que conmemora un amplio despertar social sobre la generalización del acoso sexual en el lugar de trabajo. A medida que el movimiento #MeToo se preparaba y hombres destacados renunciaban o eran despedidos, las organizaciones se apresuraron a crear o actualizar políticas, procedimientos de denuncia y programas de formación contra el acoso.

Este enfoque puede ser erróneo. Los programas, las políticas y la formación por sí solos no detienen el acoso y el abuso sexuales. Mi libro Derecho laboral — basada en encuestas a organizaciones, entrevistas con profesionales de recursos humanos y análisis de contenido tanto de revistas de recursos humanos como de dictámenes de tribunales federales, muestra que las políticas y los procedimientos de acoso sexual pueden coexistir cómodamente en las culturas organizacionales, donde las mujeres son objeto regularmente de comentarios degradantes, contactos físicos no deseados e incluso amenazas o agresiones sexuales. En otras palabras, una persona puede ser acosada sexualmente sin recurso en una organización con un montón de normas en los libros.

Sabemos, por ejemplo, que los empleados que han sufrido acoso suelen mostrarse reticentes a utilizar los procedimientos de reclamación de la empresa por miedo a las represalias. Algunos creen que deben aguantar el acoso para salir adelante. Investigación sugiere que tan solo un 25% de las mujeres que sufren acoso utilicen un procedimiento interno de quejas de la empresa o presenten una queja ante la EEOC. Los pocos que lo hacen suelen enfrentarse a personas desdeñosas que gestionan las quejas y tratan sus experiencias como problemas interpersonales o casos de mala gestión en lugar de acoso sexual.

Pero un factor que a menudo se omite en esta conversación es el papel que los tribunales han desempeñado a la hora de proteger a las empresas de la responsabilidad legal. Cuando un caso consigue llegar al sistema legal, los tribunales suelen ponerse del lado de la empresa por la mera presencia de una política oficial, independientemente de si la política es realmente eficaz para abordar el acoso o el abuso. Yo llamo a estas políticas «estructuras simbólicas» y, a menudo, hacen más para proteger a los empleadores de las demandas que para proteger a los empleados del acoso.

Considere el caso de Leopold contra Baccarat, Inc., decidido por un tribunal federal de primera instancia de Nueva York en 2000 y confirmado por un tribunal federal de apelaciones en 2001. Andree Leopold, una vendedora, demandó después de que su supervisor la amenazara repetidamente con sustituirla por alguien «joven y sexy» y se refiriera a las vendedoras con un lenguaje vulgar y desdeñoso. Baccarat, el empleador, señaló su política contra el acoso y su procedimiento de quejas como prueba de un trato justo. Leopold afirmó que no utilizó el procedimiento de denuncia porque habría tenido que denunciar el acoso a su supervisor inmediato — la persona a la que acusaba de acoso. La póliza tampoco garantizaba que estaría protegida contra represalias. El tribunal falló a favor del bacará de todos modos, reconociendo que el procedimiento era inadecuado en algunos aspectos, pero no obstante declaró que «la ley deja muy claro que cualquier política razonable servirá».

Este es solo un ejemplo. Sin embargo, los análisis de medio siglo de dictámenes judiciales cuentan la historia de jueces que consideran cada vez más que la presencia de políticas y procedimientos de denuncia contra el acoso basta para que los empleadores eludan su responsabilidad, incluso cuando hay pruebas sustanciales de que se produjo acoso. Para entender por qué ocurrió y sigue ocurriendo esto, es importante entender primero la historia de la ley antidiscriminación y la respuesta de las empresas ante ella. En muchos sentidos, el estado actual de las decisiones judiciales comienza en un lugar conocido: los departamentos de recursos humanos.

El nacimiento de las políticas de discriminación y acoso sexual

Tras la aprobación del Ley de Derechos Civiles de 1964, que prohibía a la mayoría de los grandes empleadores discriminar a los empleados por motivos de raza, color, religión, sexo u origen nacional, las empresas estaban en una posición desconocida. La ley no especificaba con precisión qué constituía discriminación ni qué se esperaba que hicieran los empleadores. Profesionales de recursos humanos y consultores de gestión saltó al vacío, promoviendo una variedad de nuevas políticas antidiscriminatorias, procedimientos de queja, puestos de oficiales de acción afirmativa y otras estructuras como mecanismos para el cumplimiento de la ley de derechos civiles. Las organizaciones adoptaron rápidamente estas estructuras y, a mediados de la década de 1970, llegaron a ser ampliamente aceptadas como prueba de no discriminación.

Sin embargo, el problema era que el valor simbólico de estas estructuras no dependía de su eficacia. Sí, en algunas organizaciones, la presencia de políticas antidiscriminatorias y procedimientos de queja estuvo acompañada de importantes esfuerzos para reducir los prejuicios y contratar y promover a las minorías, las mujeres y otros grupos privados de sus derechos. Sin embargo, en muchos otros casos, se permitió que la discriminación y la desigualdad persistieran. Con el tiempo, la mera presencia de estas estructuras simbólicas llegó a ser aceptada no solo por los profesionales de recursos humanos y la gestión, sino también por los abogados y los tribunales.

No debería sorprender, entonces, que cuando el acoso sexual se convirtió en un problema, en gran parte con la publicación en 1979 del libro de Catharine MacKinnon Acoso sexual a mujeres trabajadoras y las directrices de la EEOC en 1980 ( desde que se actualizó aquí) que definía el acoso sexual como una forma de discriminación sexual ilegal; las organizaciones siguieron la práctica que había demostrado su éxito de conformidad con la ley de derechos civiles.

Un buen ejemplo de ello es un Artículo de 1981 en Personnel Journal, que ahora se conoce como HR Focus. Los autores escribieron:

Si el empleador no tiene conocimiento del acoso, se puede evitar la responsabilidad si se cumplen dos condiciones: (1) el empleador tiene una política que desalienta el acoso sexual y el empleado no utilizó el procedimiento de quejas existente y (2) las situaciones de acoso sexual se corrigen en cuanto el empleador tiene conocimiento de ellas.

De hecho, no era una ley aceptada en ese momento. Pero sí presagió avances legales posteriores, a partir de 1986. Fue entonces cuando el Tribunal Supremo de los Estados Unidos reconoció formalmente el acoso sexual como una forma de discriminación sexual en Meritor contra Vinson. Aunque el tribunal declaró que la política contra el acoso y el procedimiento de quejas del empleador eran ineficaces en ese caso, sí insinuó que un eficaz procedimiento podría proteger al empleador de la responsabilidad. El Mérito la decisión, a su vez, llevó a un fuerte aumento del número de empleadores que argumentaban que no deberían ser responsables si contaban con una política contra el acoso y un procedimiento de quejas.

En 1998, el Tribunal Supremo —citando las directrices de la EEOC de 1980— abordó explícitamente la cuestión de las políticas contra el acoso y los procedimientos de denuncia en el Faragher contra la ciudad de Boca Raton y Burlington contra Ellerth casos, que se decidieron juntos. La profesión de recursos humanos no se quedó de brazos cruzados durante las discusiones. La Sociedad de Gestión de Recursos Humanos (SHRM), la asociación profesional del campo, presentó un amicus brief en el Faragher caso argumentando que los empleadores deberían recibir protección legal cuando creen políticas contra el acoso. SHRM también escribió que los empleadores, y no los tribunales, eran los más adecuados para abordar el acoso sexual. En su propio amicus brief en el Faragher caso, la EEOC distinguió entre dos tipos de acoso: acoso quid pro quo , en la que un supervisor condiciona los beneficios económicos tangibles a los favores sexuales, y acoso en un entorno laboral hostil, en el que los empleados son objeto de insinuaciones o comentarios sexuales no deseados que son lo suficientemente graves o generalizados como para afectar a la capacidad del empleado para realizar su trabajo. La EEOC abogó por que las políticas contra el acoso y los procedimientos de denuncia fueran una defensa únicamente contra las denuncias de acoso sexual en un entorno de trabajo hostil.

El Tribunal Supremo, en esencia, estuvo de acuerdo tanto con la SHRM como con la EEOC. Creó el Faragher-Ellerth defensa afirmativa, que es casi idéntica a la norma articulada en el artículo sobre el personal de 1981, con la distinción propuesta por la EEOC. La defensa afirmativa establecida permite a los empleadores eludir la responsabilidad si pueden demostrar:

a) Que el empleador actuó con las medidas razonables para prevenir y corregir con prontitud cualquier conducta de acoso sexual y (b) que el empleado demandante no aprovechó injustificadamente las oportunidades preventivas o correctivas ofrecidas por el empleador o para evitar cualquier tipo de daño.

El tribunal continuó especificando que, en la mayoría de los casos, una política que prohíba el acoso sexual y un procedimiento de denuncia cumplirían con el primer aspecto de la defensa afirmativa. Y así, tener una política pasó a ser un indicador de las empresas que realmente hacían algo para prevenir el acoso sexual. Como resultado, se ha hecho casi imposible que un empleado gane un caso en un entorno laboral hostil por acoso sexual o racial. Aunque el Faragher y Ellerth las decisiones solo se aplican directamente a los casos de acoso en un entorno laboral hostil, la deferencia judicial a las políticas de la organización y los procedimientos de queja, que eran cada vez más comunes en todo tipo de casos de discriminación incluso antes Faragher y Ellerth, se ha hecho aún más común desde estas decisiones.

¿Cómo lo sabemos? Tenemos los datos

Mis colegas Linda Krieger, Scott Eliason, Catherine Albiston y Virginia Mellema, y yo [recopilada y codificada](https://www.jstor.org/stable/10.1086/661984?Search=yes&resultItemClick=true&searchText=au:&searchText=%22edelman%22&searchText=AND&searchText=(ti:(when&searchText=organizations&searchText=rule)&searchText=OR&searchText=tb:(when&searchText=organiza&seq=1#page_scan_tab_contents) una muestra representativa de 1024 decisiones judiciales sobre discriminación y acoso organizacional que comenzaron en 1965, tras la aprobación de la Ley de Derechos Civiles, y continuaron hasta 1999. Más tarde, Brent Nakamura y yo codificamos y analizamos una muestra representativa de seguimiento de 164 decisiones judiciales a intervalos de cinco años después de 1999:2004, 2009 y 2014. Codificamos las referencias a todos los tipos de estructuras organizativas, incluidas las que eran políticas y procedimientos explícitamente antidiscriminatorios, pero también a estructuras de gobierno más generales, como los procedimientos de evaluación formales o las políticas disciplinarias progresistas. Los tribunales suelen ver estas últimas políticas como una prueba de una gobernanza racional y, por lo tanto, un esfuerzo por evitar la discriminación. Esto nos permitió examinar las condiciones en las que los jueces se remitieron a las diversas estructuras simbólicas que crearon las organizaciones.

Codificamos que un juez había cedido a la presencia de estructuras simbólicas cuando el juez consideró que las estructuras eran sólidas desde el punto de vista legal, pero no tuvo en cuenta en absoluto la eficacia de las estructuras; declaró que un procedimiento inadecuado era suficiente; o ignoró las pruebas sustanciales de discriminación o acoso.

Como se muestra a continuación, la deferencia judicial a las estructuras simbólicas aumentó de manera constante con el tiempo, comenzando en los tribunales inferiores y ascendiendo en la jerarquía judicial. Se originó en el tribunal de distrito federal, pero aumentó drásticamente en los tribunales de apelaciones de circuito a partir de 1980. La deferencia volvió a aumentar sustancialmente después del año 2000 en los tribunales de distrito y de circuito. Para 2014, los jueces recurrían a estructuras simbólicas en alrededor del 70% de los casos de los tribunales de distrito y casi el 50% de los casos de los tribunales de circuito.

Dado que los jueces suelen basarse en la mera presencia de políticas y procedimientos de denuncia contra el acoso, no podemos acudir a los tribunales para encontrar una solución al problema que el movimiento #MeToo ha denunciado.

¿Qué deben hacer las empresas a continuación?

Si las empresas realmente quieren prevenir el acoso, tienen que ir más allá de las políticas y los procedimientos. Si bien actualmente hay muy pocas investigaciones que apunten a una solución definitiva, un Informe de la EEOC de 2016 hace recomendaciones importantes basadas en investigaciones en ciencias sociales realizadas por destacados académicos: en primer lugar, aumentar la representación de las mujeres y las personas de color en todos los niveles de la dirección. En segundo lugar, tenga en cuenta los factores que aumentan la probabilidad de acoso, como las disparidades de poder, los lugares de trabajo aislados o descentralizados, la tolerancia al alcohol y los empleados destacados o poderosos que creen que las normas no se les aplican.

Quizás la conclusión más importante del informe de la EEOC sea que la cultura laboral puede tener un enorme impacto en la prevalencia del acoso. El acoso es menos probable cuando los líderes dejan claro que tienen un firme compromiso con una cultura de inclusión y respeto para todos los empleados, y cuando hacen que los directivos y los empleados rindan cuentas por el acoso de manera justa.

Además, los profesionales y directores de recursos humanos deberían reconocer los numerosos obstáculos que impiden a las víctimas de acoso utilizar los procedimientos de denuncia de la empresa. Las personas que supervisan el proceso de quejas deberían facilitar lo más posible a los empleados la tarea de denunciar el acoso, proteger a los denunciantes de las represalias, responder a las quejas con seriedad y rapidez y tomar medidas decisivas para sancionar a los acosadores. Además, el informe de la EEOC recomienda realizar encuestas climáticas confidenciales a los empleados para tener una mejor idea de la prevalencia del acoso. Por supuesto, los comentarios de las encuestas son inútiles a menos que la dirección de la organización se comprometa a realizar los cambios necesarios en función de los resultados.

Los profesionales de recursos humanos ayudaron a crear el sistema de estructuras simbólicas que los tribunales consideran ahora como prueba del cumplimiento de la ley de derechos civiles. Ahora tienen la responsabilidad, junto con otros directivos y ejecutivos, de crear una cultura de respeto e inclusión para todos los empleados y de garantizar que las políticas contra el acoso se tomen en serio y que los procedimientos de denuncia proporcionen una reparación significativa en caso de acoso. El movimiento #MeToo ha movilizado el apoyo para el cambio, pero las políticas inútiles no frenarán el acoso sin los esfuerzos enérgicos de los líderes corporativos.