Gobierno corporativo 2.0

Aunque el gobierno corporativo es un tema candente en las salas de juntas hoy en día, es un campo de estudio relativamente nuevo. Sus raíces se remontan a la obra fundamental de Adolf Berle y Gardiner Means en la década de 1930, pero el campo tal como lo conocemos ahora no surgió hasta la década de 1970. El logro de las mejores prácticas se ha visto obstaculizado por un sistema de regulación heterogéneo, una mezcla de responsables políticos públicos y privados y la falta de una métrica aceptada para determinar qué constituye un gobierno corporativo exitoso. La naturaleza del debate tampoco ayuda: voces estridentes, una brecha aparentemente infranqueable entre los accionistas, los activistas y los directivos, conflictos de intereses desenfrenados y posiciones que antes estaban reñidas y que excluyen un debate reflexivo. El resultado es un sistema que nadie habría diseñado desde cero, con consecuencias imprevistas que, en ocasiones, subvierten tanto el sentido común como las políticas públicas.

Tenga en cuenta lo siguiente:

• En 2010, los titanes de los fondos de cobertura Steve Roth y Bill Ackman compraron el 27% de J.C. Penney antes de tener que revelar su posición; el CEO de Penney, Mike Ullman, descubrió la redada solo cuando Roth lo llamó por teléfono al respecto.

• La firma de asesoría de poderes Glass Lewis ha anunciado que recomendará votar en contra del presidente del comité de nominaciones y gobierno de cualquier empresa que imponga límites procesales a los litigios contra la empresa, a pesar de la opinión consensuada entre académicos y profesionales de que los litigios entre accionistas se han descontrolado en los Estados Unidos.

• En 2012, JPMorgan Chase no tenía directores con experiencia en riesgos en el comité de riesgos del consejo de administración, una deficiencia que solo se corrigió después de que Bruno Iksil, la «ballena londinense», provocara pérdidas comerciales de 6 000 millones de dólares por lo que el CEO de JPM, Jamie Dimon, denominó un «error de Risk 101».

• Allergan, una empresa de atención médica, recientemente intentó imponer onerosos requisitos de información a las iniciativas para convocar una junta especial de accionistas y, luego, los eximió rápidamente justo antes de que el Tribunal de la Cancillería de Delaware los hubiera invalidado.

• El organismo de control del gobierno corporativo Institutional Shareholder Services (ISS) publicó un informe en el que afirmaba que a los accionistas les va mejor, de media, al votar a favor de la lista de insurgentes en las contiendas de poderes; en cuestión de horas, el bufete de abogados Wachtell, Lipton, Rosen & Katz emitió un memorando a los clientes en el que afirmaba que el estudio era defectuoso.

• La misma ISS publica un «QuickScore» para todas las principales empresas que cotizan en bolsa de EE. UU., pero no le dirá cómo calcula la puntuación de su empresa ni cómo puede mejorarla, a menos que pague por este «consejo».

Podemos hacerlo mejor. Y dado que los billones de dólares de riqueza se rigen por estas reglas del juego, debemos hacerlo mejor. En este artículo propongo Gobierno corporativo 2.0: no es un rediseño a cero del sistema actual, sino una reconceptualización básica de lo que significa un buen gobierno corporativo. Se basa en tres principios fundamentales: principios en los que las personas razonables de todos los lados del debate deberían poder ponerse de acuerdo una vez que se hayan liberado de los intereses creados y de las posiciones excluidas. Aplico estos principios para desarrollar una solución integral a algunos de los temas candentes actuales del gobierno corporativo.

El enfoque general se basa en la teoría básica de la negociación: en lugar de luchar tema por tema, como hacen actualmente las juntas directivas y los grupos de activistas accionistas, deberían adoptar un enfoque agrupado que permita dar y recibir en todos los temas, aumentando así la probabilidad de un progreso significativo. El resultado sería un cambio radical en la calidad del gobierno corporativo, en lugar de una deriva gradual hacia lo que podría (o no) ser un mejor régimen de gobierno corporativo para las empresas que cotizan en bolsa estadounidenses.

Principio #1: Los consejos de administración deben tener derecho a gestionar la empresa a largo plazo

Quizás el mayor fracaso del gobierno corporativo en la actualidad sea su énfasis en el rendimiento a corto plazo. Los directivos están consumidos por la presión implacable para cumplir con los beneficios trimestrales, ya que saben que incluso una pérdida de un centavo en las ganancias por acción podría significar un fuerte impacto en el precio de las acciones. Si la recesión es lo suficientemente grave, los fondos de cobertura activistas empezarán a interesarse por tomar una posición y, luego, a clamar por un cambio. Y, por supuesto, están los abogados, siempre dispuestos a iniciar un litigio tras una gran caída de las acciones de la empresa.

Es irónico que las empresas actuales tengan que pasar a ser privadas para centrarse en el largo plazo. Michael Dell, por ejemplo, pasó a ser privada de Dell en 2013 porque, según él, los cambios fundamentales que la empresa necesitaba no se podían lograr ante los ojos de los mercados públicos. Un año después escribió en el Wall Street Journal, «La privatización ha dado rienda suelta a la pasión de los miembros de nuestro equipo, que tienen la libertad de centrarse primero en innovar para los clientes, de una manera que no siempre era posible cuando se esforzaban por cumplir con las demandas trimestrales de Wall Street». La idea de que «innovar para los clientes» se puede hacer de forma más eficaz en una empresa privada es muy preocupante; al fin y al cabo, las empresas públicas siguen siendo el principal impulsor de la creación de riqueza en nuestra economía.

Para que los directivos de las empresas que cotizan en bolsa se centren en el largo plazo, el gobierno corporativo 2.0 incluye los siguientes principios:

Lectura adicional

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  Donde las tablas se quedan cortas

  Placas Característica

  • Dominic Barton y Mark Wiseman

  Los nuevos datos muestran que la mayoría de los directores no entienden la estrategia de la empresa.

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Finalizar la guía de ganancias.

Dado que los períodos de espera en los mercados bursátiles actuales tienen una media de menos de seis meses, no se puede evitar por completo el cortoplacismo. Sin embargo, prescindir de la orientación sobre beneficios (la práctica de dar a los analistas una vista previa de los resultados financieros que la empresa espera) mitigaría la obsesión por la rentabilidad a corto plazo. La guía de beneficios ha estado bajando en los últimos 10 años, pero muchas empresas están nerviosas por eliminarla para los analistas que han llegado a confiar en ella. Las investigaciones muestran que la dispersión de las previsiones de los analistas aumenta cuando las empresas dejan de ofrecer orientación, presumiblemente porque los analistas ya no reciben las respuestas a las preguntas. Con menos consenso entre ellos, el mercado de valores reacciona de manera menos negativa cuando los beneficios están por debajo de la media, lo que mitiga la presión por los resultados trimestrales. En lugar de ofrecer una guía de beneficios, las empresas deberían ofrecer a los analistas objetivos a largo plazo, como los objetivos de cuota de mercado, la cantidad de nuevos productos o el porcentaje de los ingresos de los nuevos mercados.

Prescinder de la guía de beneficios mitigaría la obsesión por la rentabilidad a corto plazo.

Traiga una variante a la pizarra escalonada.

Cuando la junta está escalonada, un tercio de los directores son elegidos cada año para mandatos de tres años. Esta estructura promueve la continuidad y la estabilidad en la sala de juntas, pero a los activistas accionistas no les gusta, porque un postor hostil debe ganar dos elecciones de directores, que pueden tardar hasta 14 meses, para hacerse con los dos tercios del control del consejo de administración necesarios para facilitar la adquisición. En mi investigación con Lucian Bebchuk y John Coates, de la Facultad de Derecho de Harvard, me parece que ningún postor hostil lo ha logrado nunca.

A medida que los activistas de los accionistas ganaron más poder en la década de 2000, el número de consejos de administración escalonados en el S&P 500 cayó del 60% en 2002 al 18% en 2012. La tendencia continúa: en 2014, 31 empresas del S&P 500 recibieron propuestas asombrosas para sus reuniones anuales, y siete de esas empresas acordaron de forma preventiva eliminar el escalonamiento de sus consejos de administración antes de que la cuestión se sometiera a votación. El resultado de esta tendencia es que la mayoría de los directores corporativos actuales son elegidos cada año para mandatos de un año (lo que se crea lo que se denomina consejos de administración unitarios).

Es prácticamente tautológico que los directores elegidos para mandatos de un año tengan una perspectiva a corto plazo que los elegidos para mandatos de tres años. Esto es particularmente cierto porque ISS y otras firmas de asesoría de poderes no han tenido reparos en utilizar campañas de retención de votos para castigar a los directores que toman decisiones que no les gustan. Un director que asistía a un programa en HBS me dijo que su junta había decidido no contratar a un candidato externo con talento como CEO que habría necesitado un paquete de compensación superior al mercado. A pesar de que era el mejor candidato y a pesar de que este director pensaba que valdría la pena, la junta no siguió adelante, en parte por la preocupación de que ISS recomendara no al comité de compensación en la próxima reunión anual. Con una junta escalonada, ISS recurriría solo contra un tercio del comité de compensación cada año, ya que solo un tercio de los miembros del comité se presentarían a la reelección.

Por supuesto, los activistas de los accionistas argumentan firmemente que una junta escalonada podría desalentar una oferta no solicitada que la mayoría de los accionistas querrían aceptar. Pero este inconveniente se evitaría si se pudiera «desmantelar» el tambaleo, ya sea destituyendo a todos los directores o añadiendo otros nuevos. Un consejo escalonado que pudiera desmantelarse de esta manera combinaría la perspectiva a largo plazo de mandatos de tres años con la capacidad de respuesta al mercado de adquisiciones que desean los accionistas. Daría a ISS recursos contra directores individuales, pero solo cada tres años y no todos los años. Un control trianual permitiría realizar inversiones a largo plazo (como el CEO superestrella mencionado anteriormente) y estaría mejor alineado con la creación de patrimonio a largo plazo que un control anual de todos los directores.

Instale disposiciones exclusivas para el foro.

En nuestro sistema de gobierno corporativo, propenso a litigar, los abogados de los demandantes (que representan a los accionistas que normalmente solo poseen unas pocas acciones) buscan cualquier contratiempo en el precio de las acciones o los beneficios para presentar un litigio contra la empresa y su consejo de administración. Los abogados de los demandantes se sienten especialmente atraídos por las transacciones importantes, como las fusiones y adquisiciones, debido a que el derecho corporativo es favorable a los litigios en este ámbito. Es muy probable que cualquier consejo de administración de una empresa pública que anuncie una transacción importante sea demandado, a veces en cuestión de horas, independientemente del cuidado y el esfuerzo que pongan sus miembros en su decisión. Nadie puede adivinar cuántos acuerdos que crean valor se ven disuadidos por este «impuesto» que el colegio de abogados de los demandantes impone al sistema. De hecho, una junta que sigue adelante con una transacción suele guardar deliberadamente algo en el bolsillo, como una información reveladora o incluso un aumento en el precio de la oferta, para que lo entregue como parte de una solución rápida, de modo que los abogados de los demandantes puedan cobrar sus honorarios y el acuerdo pueda continuar.

No es solo la frecuencia de las demandas lo que preocupa, sino también el lugar donde se presentan. Una sociedad estadounidense está sujeta a la jurisdicción dondequiera que tenga contactos: su estado de sede, su estado de constitución y los estados en los que opera. Los abogados de los demandantes aprovechan este hecho para entablar demandas en varios estados, especialmente en aquellos que permiten un juicio con jurado en casos de derecho corporativo. La perspectiva de que miembros del jurado sin experiencia decidan un caso corporativo complejo lleva a muchas empresas a llegar a un acuerdo apresurado. Este tipo de chantaje es malo para el gobierno corporativo y la sociedad en general. Las disposiciones del foro exclusivo permiten litigar contra una empresa únicamente en su estado de constitución. Para las sociedades constituidas en Delaware, que son la mayoría de las grandes empresas que cotizan en bolsa de EE. UU., esto significa que el caso se conocería ante un juez experimentado y sofisticado del Tribunal de la Cancillería de Delaware y no ante un jurado sin experiencia.

Sin embargo, a pesar de estas claras ventajas, los activistas de los accionistas han expresado su oposición precipitada a las disposiciones exclusivas del foro. Glass Lewis ha amenazado con retener la votación contra el presidente del comité de nominaciones y gobierno de cualquier consejo que instale uno sin la aprobación de los accionistas. El argumento es que la perspectiva de un litigio multiestatal hará que los directores presten más atención. Pero la mayoría de los directores no necesitan la fuerte incitación de un juicio con jurado para querer hacer un buen trabajo. Las disposiciones exclusivas del foro dan a los abogados de los demandantes una lucha justa en un estado donde las reglas del juego estén bien establecidas. A cambio de una disposición de este tipo, los consejos de administración podrían considerar la posibilidad de renunciar a medidas más draconianas, como un reglamento de cambio de tasas que obligue a los demandantes a pagar los gastos de la empresa si su litigio no tiene éxito.

Corporate Governance 2.0 hace una pregunta funcional: ¿Qué objetivos intentan alcanzar los activistas, las agencias de calificación del gobierno, los consejos de administración y los accionistas comunes? La respuesta es clara: aislamiento de litigios frívolos, pero exposición significativa a la responsabilidad en caso de incumplimiento del deber en la sala de juntas. En los viejos tiempos, los activistas y sus aliados estaban de acuerdo en este objetivo compartido. A finales de la década de 1980, cuando la mayoría de los estados de EE. UU. permitían a los consejos de administración eximir de responsabilidad por ciertos incumplimientos del deber fiduciario, ISS animó a los directores a aceptar la invitación, en el entendimiento de que debían centrarse en dar forma a la estrategia y supervisar el rendimiento, en lugar de preocuparse por los litigios de los accionistas. El gobierno corporativo 2.0 volvería a esta vieja sabiduría a través de disposiciones de foro exclusivas. Los directores serían responsables de sus acciones, pero solo según lo juzgue un experto en derecho corporativo. El resultado sería una mayor disposición de los directores a tomar decisiones a largo plazo, sin miedo a una retrospectiva del jurado 20/20.

Principio #2: Las juntas directivas deben instalar mecanismos para garantizar que haya las mejores personas posibles en la sala de juntas

A cambio del derecho a dirigir la empresa a largo plazo, los consejos de administración tienen la obligación de garantizar la combinación adecuada de habilidades y perspectivas en la sala de juntas. Los activistas accionistas han propuesto varias medidas en los últimos años para lograr este objetivo, principalmente límites de edad y mandatos, pero también requisitos de género y otros requisitos de diversidad. Según la encuesta más reciente de la NACD sobre el gobierno de las empresas públicas, aproximadamente el 50% de las empresas públicas estadounidenses tienen límites de edad y aproximadamente el 8% tienen límites de mandato. ISS está instando a más empresas a adoptar esos límites y, si la historia sirve de guía, las juntas directivas considerarán seriamente la idea.

A los activistas y a las agencias de calificación de gobierno corporativo les motiva la sensación de que los consejos de administración no analizan detenidamente su composición y de si las habilidades del consejo reflejan las necesidades de la empresa. Con demasiada frecuencia a los directores se les permite continuar porque es difícil pedirles que renuncien. Pero los límites de edad y mandato son un instrumento contundente para lograr una composición óptima de la junta directiva. Cualquiera que haya formado parte del consejo de administración de una empresa sabe que la contribución de un director individual tiene poco que ver con la edad o el cargo. En todo caso, es probable que la correlación sea positiva. En cuanto a los límites de edad, los directores que se hayan jubilado de un empleo a tiempo completo pueden dedicarse a su trabajo en la junta. Y en cuanto a los límites de mandato, los directores suelen necesitar una década para dar forma a la estrategia y evaluar el éxito de su ejecución; además, los directores que llevan más tiempo en el cargo que el CEO actual tienen más probabilidades de desafiarlo cuando sea necesario. Sin embargo, estos son precisamente los directores a los que se verían obligados a marcharse por límites de edad o límites de mandato.

El gobierno corporativo 2.0 abordaría la cuestión de la composición de los consejos de administración de manera personalizada, centrándose más en garantizar que los consejos de administración participen realmente en procesos de selección y evaluación significativos, en lugar de marcar casillas. En particular, haría lo siguiente:

Exija evaluaciones significativas del director.

Hoy en día, muchos consejos tienen evaluaciones internas realizadas por el presidente o el director principal. Aunque estas evaluaciones son bien intencionadas, es posible que los directores no estén dispuestos a revelar las debilidades percibidas a la persona más responsable del funcionamiento eficaz del consejo de administración. Un enfoque de gobierno corporativo 2.0 contrataría a un tercero independiente para diseñar un proceso y, a continuación, llevar a cabo las revisiones. El proceso incluiría calificar a los directores según varios atributos específicos de la empresa, de modo que ellos y sus contribuciones se evaluaran de manera relevante.

En Corporate Governance 2.0, las evaluaciones de los directores no se archivarían simplemente. Se compartirían con el director individual y los comentarios se publicarían textualmente cuando fuera necesario para dejar en claro cualquier oportunidad de mejora. También acudirían al presidente o al director principal para que proporcionaran pruebas objetivas con las que mantener conversaciones difíciles con los directores con bajo rendimiento.

Las evaluaciones significativas de la junta directiva también tendrían efectos más sutiles en la composición de la junta y en la dinámica de las salas de juntas. Previendo un proceso de revisión riguroso, los directores con bajo rendimiento no se presentarían voluntariamente a la reelección. Y lo que es más importante, los directores se esforzarían por asegurarse de que no se percibiera que tenían un rendimiento inferior en primer lugar.

Considere el acceso como representante de los accionistas.

Según esa norma, los accionistas con una participación significativa en la empresa tendrían derecho a incluir a los candidatos a director en la papeleta electoral de la empresa. Por primera vez en el gobierno corporativo, una declaración de poder empresarial podría incluir, por ejemplo, 10 candidatos para ocho puestos en el consejo de administración. Hewlett-Packard y Western Union, entre otras compañías, han implementado el acceso por poder de los accionistas en los últimos dos años.

La Comisión de Bolsa y Valores intentó imponer el acceso por poder a todas las empresas en 2010, pero el Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia invalidó la medida. Desde entonces, la SEC ha permitido a las empresas implementarlo de forma voluntaria. Mi investigación con Bo Becker, que entonces trabajaba en HBS, y Daniel Bergstresser, de Brandeis, demuestra que una regla integral de acceso por poder tendría un valor añadido, de media, para las empresas que cotizan en bolsa estadounidenses. El enfoque empresa por empresa no es tan bueno como una regla integral, ya que los directores cualificados pueden optar por consejos de administración que no ofrecen acceso por poderes; sin embargo, debería considerarse un respaldo a las rigurosas evaluaciones de los directores.

La contribución de un director individual tiene poco que ver con la edad o el cargo.

Implementar una regla de acceso por poder ayudaría a garantizar la combinación adecuada de habilidades en la sala de juntas. Por ejemplo, si J.P. Morgan hubiera tenido una regla de acceso por poder, parece probable que no le hubieran faltado directores con experiencia en riesgos en el comité de riesgos en el momento del incidente de London Whale. Más de un año antes de ese suceso, CtW Investment Group, asesor de los fondos de pensiones de la unión, lo destacó: «El actual comité de política de riesgos, compuesto por tres personas, sin un solo experto en regulación bancaria o financiera, simplemente no está a la altura de la tarea de supervisar la gestión de riesgos en una de las instituciones financieras más grandes y complejas del mundo». Con un régimen de acceso por poderes, el consejo de administración habría incluido a alguien en el comité de riesgos con experiencia en riesgos, o un accionista significativo podría haber nominado a esa persona y los accionistas en conjunto habrían decidido si valía la pena cubrir el vacío.

Esto no quiere decir que si el comité de riesgos de JPM hubiera incluido directores con experiencia en riesgos, se habría evitado el incidente de London Whale. Como es bien sabido, la principal responsabilidad de primera línea de la gestión de la exposición al riesgo en JPM recae en el comité operativo de gestión de riesgos, cuyos miembros son empleados de alto rango de JPM. Pero las probabilidades de identificar el problema sin duda habrían sido mayores con un régimen de acceso por poderes.

Solo después de la debacle, el consejo de administración añadió un director con experiencia en riesgos al comité de riesgos. Por supuesto, no se deberían necesitar pérdidas comerciales multimillonarias para poner a personas con las habilidades adecuadas en el comité de riesgos de JPM. Se debe considerar un régimen de acceso por poder de los accionistas como complemento de las evaluaciones significativas del consejo de administración, a fin de garantizar la composición correcta de los directores en la sala de juntas.

Principio #3: Los consejos de administración deben dar a los accionistas una voz ordenada

Hoy en día, cuando un inversor activista amenaza con una contienda por poderes o un comprador estratégico hace una oferta pública hostil, las juntas directivas tienden a ver su papel de «defensores del bastión empresarial», lo que a menudo lleva a una campaña sin restricciones, tierra arrasada y de tirar todos los muebles contra la puerta contra los asaltantes. Como me dijo George «Skip» Battle, entonces director principal de PeopleSoft, en el contexto de la hostil oferta de adquisición de su empresa por parte de Oracle en 2003: «Esto es lo más parecido a la guerra en los negocios estadounidenses».

Pensemos en el caso más reciente de Commonwealth REIT, uno de los mayores fideicomisos de inversión inmobiliaria de los Estados Unidos. En diciembre de 2012, las propiedades de Commonwealth tenían un valor de 7 800 millones de dólares frente a 4 300 millones de dólares de deuda, pero su capitalización bursátil se situaba en solo 1 300 millones de dólares. Corvex Management, un fondo de cobertura dirigido por Keith Meister (un protegido de Carl Icahn), y Related Companies, una empresa inmobiliaria privada especializada en edificios de lujo, vieron una oportunidad de inversión en el mal desempeño de Commonwealth. En febrero de 2013, anunciaron una participación del 9,8% en Commonwealth y propusieron adquirir el resto de la empresa a 25 dólares por acción. Esta oferta representaba una prima del 58% sobre el precio de mercado inalterado de Commonwealth.

La estrategia relacionada con el Corvex para desbloquear valor en Commonwealth era relativamente simple. Commonwealth no tenía empleados; pagó a una sociedad de gestión externa para que gestionara los activos inmobiliarios. Esta empresa, Reit Management & Research, estaba dirigida por Barry y Adam Portnoy, un equipo de padre e hijo que también constituían dos quintas partes del consejo de administración de Commonwealth. Corvex y Related creían que internalizar la dirección eliminaría los conflictos de intereses dentro del consejo de administración, alinearía los intereses de los accionistas y generaría un valor sustancial. Su tesis de inversión se resumió en tres palabras: Despida a los Portnoys.

¿El plan liberaría valor en Commonwealth? La junta estaba decidida a no averiguarlo. A pesar de haber dado a los accionistas el derecho a actuar con su consentimiento por escrito, impuso onerosos requisitos de información que les impidieron, en la práctica, hacerlo. La junta también presionó a la legislatura de Maryland (sin éxito) para que modificara sus leyes de adquisiciones a fin de proteger a la empresa. Quizás lo más atroz es que el consejo añadió una disposición a sus estatutos que declaraba que cualquier disputa relacionada con la empresa sería resuelta por un panel de arbitraje, no por un tribunal de Maryland. Tras 18 meses de audiencias de arbitraje y comunicados de prensa redactados con dureza, Corvex y Related finalmente sustituyeron la junta directiva del Commonwealth por sus propios candidatos en junio de 2014. Hoy en día, Commonwealth (que pasa a llamarse Equity Commonwealth) cotiza a unos 25 dólares por acción, en comparación con los 16 dólares anteriores a la oferta.

La junta directiva del Commonwealth adoptó el típico enfoque de tierra quemada, pero no debería ser así. El principio de la «voz ordenada de los accionistas» implica una conceptualización diferente de la función del consejo de administración, para garantizar un proceso razonable en el que los accionistas puedan decidir, en lugar de defender el bastión corporativo a toda costa. Incluso cuando un consejo de administración cree sinceramente que la visión contraria es errónea (lo que ocurre en la gran mayoría de los casos), su deber fiduciario —contrariamente a la creencia popular— no consiste en impedir que los accionistas decidan. En un mundo de gobierno corporativo 2.0, los directores harían una dura campaña por su punto de vista, pero dejarían la decisión en manos de los accionistas.

«Ordenado» es un calificativo crítico, porque algunos accionistas son innegablemente desordenados. Con la fuerte caída de las píldoras venenosas, que impiden que los accionistas no deseados adquieran más del 10 al 15% de las acciones de una empresa, los fondos de cobertura y otros inversores activistas pueden comprar participaciones importantes en la empresa objetivo antes de tener que revelar sus posiciones. Recuerde el caso de J.C. Penney: como no tenía una píldora venenosa en 2010, Roth y Ackman podían comprar en secreto una participación del 27%. La empresa los incluyó en el consejo de administración y Mike Ullman fue reemplazado como CEO por el ejecutivo de Apple Ron Johnson, quien tenía la intención de darle a Penney un aspecto más joven y moderno. La estrategia resultó desastrosa y el precio de las acciones cayó de unos 30 dólares a 7,50 dólares en los dos años siguientes. A Johnson lo expulsaron en 2013 y lo sustituyeron nada menos que Mike Ullman.

En teoría, las empresas están protegidas contra estas redadas relámpago por la norma de la SEC según la cual los accionistas deben revelar su posición de propiedad tras superar el umbral del 5%. Pero tienen 10 días para hacerlo y, mientras tanto, nada les impide comprar más acciones. Esto es exactamente lo que ocurrió en el caso Penney. Para cuando Roth y Ackman tuvieron que hacer la revelación, ya habían comprado más de una cuarta parte de las acciones de la empresa.

La norma correspondiente se remonta a la década de 1960, cuando 10 días era un plazo razonable. Hoy, por supuesto, 10 días en los mercados de valores son una eternidad, y a nadie que diseñe un régimen de divulgación desde cero se le ocurriría dar a los accionistas un plazo tan largo. (Los países europeos tienen ventanas sustancialmente más cortas). Sin embargo, los grupos de accionistas se han resistido al cambio, con el argumento bastante cuestionable de que los Roth y los Ackman del mundo necesitan incentivos suficientes para seguir buscando objetivos de bajo rendimiento.

Con un sistema de gobierno corporativo 2.0, las juntas directivas recibirían avisos anticipados de los ataques relámpagos. Una forma de hacerlo sería con lo que yo llamo una píldora venenosa «con antelación», una píldora con un umbral del 5% pero también con una exención: cualquier accionista que diera a conocer sus posiciones dos días después de haber cruzado el umbral evitaría activar la píldora y podría seguir comprando acciones sin diluirse. John Coffee, de la Facultad de Derecho de Columbia, y Darius Palia, de la Escuela de Negocios de Rutgers, tienen propuesto una versión similar de la autoayuda, a la que llaman píldora venenosa que «cierra ventanas». Cualquier tipo de píldora daría a los directores una advertencia justa de que su empresa estaba «en juego» antes de que el postor pudiera conseguir una posición irrefutable.

Los directores deben garantizar un proceso razonable en el que los accionistas puedan decidir.

Hoy en día, un cambio en el gobierno corporativo se produce normalmente cuando ISS amenaza con retener el voto en contra de la junta, a menos que se implementen ciertas reformas. El gobierno corporativo 2.0 adopta un enfoque proactivo que logra los mismos objetivos (deseables) de una manera mejor y holística. Los directivos interactúan activamente con los accionistas desde una perspectiva funcional («¿Qué es lo que intentamos lograr todos?») en lugar de una perspectiva reaccionaria tema por tema («¿Debemos rendirnos o luchamos?»).

En este artículo he aplicado los tres principios fundamentales del gobierno corporativo 2.0 para ofrecer una solución integral a ciertos temas candentes del gobierno corporativo actual. Un consejo que quiera adoptar esta solución podría hacerlo de forma unilateral en muchas jurisdicciones (incluida, en su mayor parte, Delaware), aunque en general sería mejor adoptar el Gobierno corporativo 2.0 mediante la votación de los accionistas.

En el futuro surgirán otros temas candentes. La versión más reciente del QuickScore de ISS, por ejemplo, incluye 92 factores, cualquiera de los cuales podría convertirse en el próximo punto de presión contra los consejos de administración corporativos. En lugar de evaluar cada una de estas innovaciones de forma gradual, los consejos deberían ajustar las propuestas futuras a los mismos tres principios del gobierno corporativo 2.0.

Este cambio es vital en los Estados Unidos, donde el poder de los accionistas ha aumentado en los últimos 10 años y el instinto natural de los consejos de administración es simplemente ceder ante las demandas de los activistas. La perspectiva del gobierno corporativo 2.0 también es fundamental fuera de los EE. UU., especialmente en las economías emergentes, donde las empresas intentan lograr el equilibrio adecuado de autoridad entre los consejos de administración y los accionistas para poder acceder a los mercados de capitales mundiales. A largo plazo, una perspectiva de gobierno corporativo 2.0 transformaría el gobierno corporativo de un conflicto interminable entre los consejos de administración y los accionistas a una fuente de ventaja competitiva en el mercado.