Aereo no es ilegal solo porque amenace a las emisoras

La semana pasada, el Tribunal Supremo escuchó los argumentos orales para determinar el destino de Aereo, una empresa emergente con sede en Manhattan. La cuestión ante el tribunal es si el modelo de negocio de Aereo infringe la Ley de Derechos de Autor. Aereo permite a sus clientes ver la televisión abierta a través de Internet. En lugar de comprar caras orejas de conejo o una antena torpe (ni respetuosa con el medio ambiente ni desde el punto de vista estético, especialmente en las grandes ciudades), Aereo reduce las orejas de conejo al tamaño de una moneda de diez centavos y ofrece a los clientes la posibilidad de almacenar programas en un DVR remoto basado en la nube y reproducirlos en el dispositivo que prefieran, ya sea un portátil, una tableta o un teléfono inteligente.

El inversor de Aereo, Barry Diller, creador de Fox hace unas tres décadas, imaginó Aereo como una empresa que flexibilizaría el «círculo cerrado de la transmisión por cable y satélite». Naturalmente, esto no le cayó bien al círculo en sí_._ En una oleada de litigios, las principales emisoras, incluidas ABC, NBC, CBS y Fox, piden a los tribunales que detengan a Aereo. El Segundo Circuito ha dictaminado que Aereo no infringió la Ley de Derechos de Autor y determinó que Aereo facilita una serie de actuaciones privadas controladas por los usuarios en lugar de transmitir el contenido como una «actuación pública», lo que sería ilegal. Las emisoras apelaron ante el Tribunal Supremo y la pregunta ahora gira en torno a cómo entender el negocio: ¿Aereo se parece más a un proveedor de cable no autorizado, que no paga tasas de retransmisión por su transmisión en línea, o se trata de un instalador de antenas, DVR/SLINGBOX basado en la nube análogo a una ferretería que alquila a los usuarios finales antenas en miniatura para tejados, lo que todos están de acuerdo en que es perfectamente legal?

Si bien los argumentos orales en el tribunal revelaron más confusión que claridad, he aquí cuatro lecciones que la disputa de Aereo debería recordarnos a todos:

No es ilegal solo porque amenace su modelo de negocio. El argumento de que una nueva empresa representa una amenaza para su lucrativo negocio no es un argumento legal. Las emisoras afirman, de manera poco convincente, que si se permite a Aereo operar, dejarán de emitir por aire y pasarán a transmitir exclusivamente contenido por cable. Dado que el mayor componente de los ingresos de la radiodifusión proviene de la publicidad, casi el 90% de los ingresos, es difícil entender por qué añadir más espectadores reduce el valor de estos anuncios y se traduciría en una pérdida total. Es muy posible que se pierdan las tarifas de retransmisión y los proveedores de cable parecen perder suscriptores de manera constante, sin duda con la ayuda de la disponibilidad de Netflix, Hulu y, sí, Aereo, pero perder beneficios con la nueva tecnología, el aumento de las opciones de los consumidores y los cambios en los patrones de consumo no hacen que la competencia sea ilegal.

No es ilegal solo porque evita deliberadamente la infracción. En las audiencias, el juez Roberts se hizo eco del juez disidente del tribunal de apelaciones, quien calificó la plataforma tecnológica de Aereo de farsa: «un artilugio similar al de Rube Goldberg sobrediseñado en un intento de evitar el alcance de la Ley de Derechos de Autor y aprovechar un vacío legal percibido». Por el contrario, los jueces Sotomayor y Kagan querían entender en qué se diferencia Aereo de una ferretería que vende equipos de radiodifusión a los consumidores. El caso es un buen recordatorio de que diseñar un sistema que evite deliberadamente la infracción de los derechos de autor no es elusión sino cumplimiento. Los abogados de Aereo sostienen que el uso de miniantenas individualizadas y controladas por el usuario en lugar de una antena grande permitió a Aereo ahorrar tiempo, espacio y dinero. (Si Aereo utilizara una antena grande, tendría que obtener permisos en cada ciudad, lo que añadiría una considerable burocracia). Sea cual sea la razón por la que la tecnología se diseñó tal como estaba, si cumple con la ley, es legal.

Si no está roto, no lo arregle. Todo el mundo está de acuerdo en que los consumidores tienen derecho al libre acceso a la radiodifusión pública. El principio de que las ondas de radio públicas son gratuitas como el aire es fundamental. Los canales que se emiten por aire y que Aereo permite a sus clientes almacenar y ver son los mismos canales que el público tiene derecho a recibir de forma gratuita, sin pago de regalías y sin la ayuda de Aereo. Al mismo tiempo, en la Ley de Derechos de Autor de 1976, que anuló decisiones judiciales anteriores, el Congreso exigió a las compañías de cable que pagaran tasas por la retransmisión. En dos decisiones anticipadas, Fortnightly Corp. contra United Artists Corp. (1968) y Teleprompter Corp. contra Columbia Broadcasting System, Inc. (1974) el Tribunal Supremo dictaminó que los proveedores de cable eran antenas con orejas de conejo, lo que no infringía los derechos de autor de las emisoras. Como resultado de una intensa presión, el Congreso anuló la interpretación del Tribunal y creó un plan en el que se concedía a los proveedores de cable una licencia obligatoria y se les exigía pagar una cuota de retransmisión a las emisoras. La Ley de Derechos de Autor de 1976 impone responsabilidad en términos más generales a cualquier servicio que «ejecute públicamente» un programa de televisión con derechos de autor cuando retransmita una emisión «por medio de cualquier dispositivo o proceso». Así que, si bien la retransmisión no se limita a un sistema en particular, como el cable, la pregunta central del caso Aereo es qué es la «actuación pública». Las maniobras tecnológicas para evitar la responsabilidad legal deben entenderse en relación con la amplitud de la Ley de Derechos de Autor, que el Congreso ha modificado de manera que ha cambiado la lógica del aire libre: gratuita siempre y cuando el usuario final no cuente con la ayuda de tecnologías innovadoras. Cada vez más, la investigación en el campo de la legislación de derechos de autor desafía la sensatez de este endurecimiento direccional. El derecho a acceder a las ondas públicas y, con ellas, al discurso y el conocimiento públicos, se ha visto subvertido por la exigencia de que los consumidores sigan confiando en una tecnología anticuada y torpe.

En última instancia, el impulso a la innovación prevalece sobre la amenaza de un litigio. Las emisoras han declarado públicamente que nadie debería derramar ni una lágrima si una decisión judicial condena a Aereo porque el negocio es un «truco». Podríamos añadir Aereo a una larga y distinguida línea de «trucos» tecnológicos que han sido impugnados en los tribunales, como la videograbadora, la DVR y, más recientemente, iniciativas como Google Books. Al final, la sed pública de opciones y progreso demuestra ser más fuerte que las leyes que amenazan con obstaculizar la innovación. De hecho, suelen ser las tecnologías y los modelos de negocio más innovadores y revolucionarios los que están acusados de ilegalidad porque pueden generar disrupción en intereses económicos arraigados. (Me vienen a la mente las batallas actuales de Uber y Lyft con la industria del taxi, al igual que las batallas por los límites de las patentes).

En las audiencias del Tribunal Supremo en Aereo se habló mucho de «la nube». Los jueces están preocupados, con razón, por los efectos secundarios que una sentencia contra Aereo tendría en la tecnología de computación en nube, incluidas DropBox, iCloud y Cablevision (RS-DVR), que proporcionan a los usuarios el equivalente funcional del hardware, el almacenamiento y la visualización en la nube. Así como la amenaza de que las redes abandonen las ondas parece vacía, la afirmación de que una decisión judicial contra el almacenamiento remoto del contenido sofocará el desarrollo de toda la industria de la computación en nube y otras tecnologías innovadoras controladas por los usuarios está exagerada en gran medida. Aun así, los inversores y los empresarios ganarán sin duda más confianza si la decisión final del Tribunal crea más certeza y si las leyes del Congreso fomentan la competencia y reducen las barreras de entrada.