Microsoft, Google y una nueva era antimonopolio

En los últimos meses, el gobierno federal de los Estados Unidos ha presentado dos importantes casos antimonopolio: uno para bloquear la adquisición de la desarrolladora de juegos Activision, y otro contra Google con el objetivo de obligar a la empresa a vender algunos de sus negocios de publicidad. Junto con la Comisión Federal de Comercio esfuerzo fallido para detener la adquisición de una empresa de realidad virtual por parte de Meta, un caso federal anterior contra Google en relación con las búsquedas, varios casos estatales en curso contra la empresa, y informes la FTC interpondrá pronto una demanda contra Amazon, parece que la temporada de caza de las grandes empresas de tecnología está en pleno apogeo.

Pero si el objetivo es reinar en las grandes tecnologías, la ley antimonopolio, al menos a primera vista, parece un arma problemática. Las autoridades antimonopolio tienen un mal historial de demandas exitosas que llegan a juicio, en gran parte porque la ley federal no cubre el comportamiento que los reguladores ahora alegan que es perjudicial para la competencia, incluido el control de los datos de los consumidores para crear ventajas competitivas y la autopreferencia por sus propios productos en sus plataformas. Pero perjudica no a la competencia sino a los consumidores, normalmente en forma de aumento de precios, ha seguido siendo el estándar por probar infracciones antimonopolio en los tribunales durante aproximadamente los últimos 40 años.

Los reguladores lo saben, por supuesto. Pero también reconocen que las estrellas pueden estar alineándose para remodelar drásticamente la ley. Para hacer frente a la creciente incertidumbre, las empresas tienen que entender la compleja política de los esfuerzos contrapuestos para crear un nuevo paradigma para la legislación de la competencia. También tienen que ampliar su visión del riesgo legal y adoptar un plan de acción global, tanto para las transacciones futuras como para las operaciones actuales.

Cómo perder casos podría ser una estrategia ganadora

El gobierno no necesariamente necesita ganar casos para que las demandas tengan impacto. Para empezar, los casos importantes contra las grandes empresas envían un mensaje diseñado para desalentar la negociación futura. Esto es particularmente cierto para las empresas de tecnología más exitosas de la actualidad, que desde hace tiempo se han expandido a los mercados emergentes engulliéndose a empresas emergentes prometedoras que ya están en el campo. Como exasesor de competencia de Biden Tim Wu señaló recientemente, puede marcar una enorme diferencia para una industria si los principales actores sepan que están «bajo una fuerte vigilancia por parte del gobierno».

Incluso si las operaciones finalmente se cierran, los reguladores ven valor en que todos entiendan que todas las transacciones se analizarán más de cerca. Desde el principio, las empresas se sentirán alentadas a hacer concesiones voluntarias. En el acuerdo con Activision, por ejemplo, Microsoft ofreció de forma preventiva límites sustanciales a la forma en que trataría los productos de Activision tras la fusión. Los títulos emblemáticos incluyen Call of Duty, en particular, no se retirará de otras plataformas y se ofrecen en su lugar como exclusivas de Xbox.

En términos más generales, una estrategia de litigio agresiva, aunque infructuosa, puede provocar una fuerte disrupción en las empresas consideradas demasiado poderosas. Los casos pueden tardar años en resolverse. Mientras tanto, la alta dirección puede distraerse dedicando su tiempo a tratar con los abogados en lugar de con el negocio. Es posible que esas empresas también duden de los planes actuales, preocupadas de que las nuevas iniciativas exacerben las demandas existentes o debiliten sus posiciones negociadoras. En el pasado, IBM, AT&T, Intel y Microsoft estuvieron desconcertados durante años por los casos antimonopolio que se prolongaron, como lo están Google y Meta hoy en día, y quizás, ahora, Microsoft de nuevo.

Pero aquí está sucediendo algo más que avisar a las empresas. La administración Biden cree que hacer grandes cambios, incluso cuando huelen, presiona al Congreso para que apruebe una ley que amplíe los tipos de daños que la ley antimonopolio puede remediar y dé a la FTC y al Departamento de Justicia más autoridad y recursos para gestionar la competencia. Facturas eso haría precisamente eso distribuido en el último Congreso, pero ninguno llegó a una votación concluyente. Entonces, el presidente Biden ha llamado sobre que el nuevo Congreso apruebe una legislación bipartidista, incluidas reformas antimonopolio, «para hacer que las grandes tecnologías rindan cuentas».

Tocar para un público diferente

También hay otra preocupación política en juego: Europa se ha convertido en el regulador más importante de la tecnología. Como el presidente Biden escribió en un artículo de opinión de enero, EE. UU., a pesar de su fuerte liderazgo en la economía de la información, va a la zaga en la regulación de los principales participantes. Por el contrario, la UE ha ampliado enormemente el alcance y la aplicación de sus propias leyes antimonopolio en las últimas dos décadas, en una campaña emprendida en gran medida contra las empresas de tecnología con sede en EE. UU. Esto incluye nuevas y agresivas leyes, como la Ley de Mercados Digitales y la Ley de Servicios Digitales. También han llevado a cabo revisiones de fusiones más exhaustivas, y la autoridad antimonopolio del Reino Unido recientemente obligó Meta para vender otra startup relacionada con la realidad virtual lo adquirió en 2020.

Los líderes reguladores de la UE probablemente expliquen por qué la FTC envió su caso en contra del acuerdo de Activision a sus jueces administrativos y no a un tribunal federal. Los comisarios saben que los europeos pronto decidirán por sí mismos si bloquean o no el acuerdo, y acudir al tribunal administrativo primero indica a los reguladores de la UE cómo ven los Estados Unidos el caso, sin comprometerse a litigarlo hasta el final. Si Bruselas o el Reino Unido demandan, hay muchas más probabilidades de que acaben con el acuerdo (o obtengan aún más concesiones de las partes) que si Washington lo hace solo.

Es probable que el presidente Biden y sus altos funcionarios antimonopolio prefieran regular la economía de la información por sí mismos, pero ante la realidad de la inacción del Congreso, estarán encantados de beneficiarse de la mayor capacidad de acción de los europeos. También están trabajando en estrecha colaboración, aunque a regañadientes, con los gobiernos estatales, que, según la legislación estadounidense, comparten la autoridad antimonopolio. En algunos casos, como en el caso relacionado con las búsquedas en Google, los federales están demandando en colaboración con los reguladores estatales. En otros casos, incluido un intento fallido reciente para desentrañar la adquisición de Instagram y WhatsApp por parte de Facebook, los estados marchan a su ritmo.

Enhebrar la aguja

La Administración Biden prevé claramente mercados con más competidores y menos concentración, en particular pero no exclusivamente en tecnología. Las personas nombradas por Biden quieren desmantelar las empresas que consideren demasiado grandes y limitar el crecimiento futuro mediante adquisiciones.

También preferirían tomar la iniciativa en la consecución de esos objetivos, lo que simplificaría el proceso. Pero a menos que el Congreso actúe y otros países se retiren (ambas cosas poco probables), el panorama antimonopolio seguirá siendo fracturado y complejo, y se caracterizará por señales sutiles, si no contradictorias, que se enviarán a los legisladores, a los participantes en los acuerdos y a los reguladores competidores.

Ante esa realidad, he aquí cinco reglas esenciales para quienes buscan cerrar negocios:

Si tiene botas sobre el terreno por todas partes, se enfrentará a una crítica.

La mayoría de las grandes empresas que cotizan en bolsa ya tienen representación legal, directamente o a través de asociaciones comerciales, en Washington. Pero, ¿qué hay de Bruselas? Japón y Corea del Sur también han ampliado su supervisión de las empresas globales y, tras el Brexit, el Reino Unido ha hecho gala de su fuerza. No dé por sentado, como suelen hacer los analistas de Wall Street, que Washington es el único regulador de fusiones y adquisiciones que importa.

No espere a que llegue su acuerdo para conocer a los reguladores y establecer una relación.

El peor momento para presentarse ante los reguladores antimonopolio es después de anunciar una transacción. Microsoft y otras empresas de tecnología han desarrollado relaciones continuas tanto con el personal permanente como con los funcionarios designados de las agencias reguladoras de todo el mundo. Puede que no evite una respuesta negativa de los reguladores, pero al menos sabrá con quién hablar y cómo.

Haga de su acuerdo la solución al problema que temen los funcionarios antimonopolio.

La mentalidad federal actual ve las nuevas transacciones a través de la lente de acuerdos anteriores en los que participaron empresas de tecnología y que desearían, en retrospectiva, que el gobierno hubiera bloqueado. Si es posible, defina su acuerdo como una forma de obtener la escala necesaria para ser los nuevos atacantes que puedan, a través de las fuerzas del mercado, deshacer los pecados de los regímenes reguladores anteriores. Microsoft, por ejemplo, se está haciendo el papel de también postulado en la industria del juego, intentando convencer a los reguladores de que Activision lo ayudará a competir de forma más eficaz contra Sony y Nintendo.

Sepa qué amigos y enemigos cuentan en la antimonopolio.

Si bien la política partidista puede importar, las voces más importantes que intervienen en las autoridades antimonopolio son los proveedores y distribuidores de su mercado. Si temen que esté ganando la capacidad y el incentivo para crear un cuello de botella, pueden ser voces influyentes en contra de su acuerdo. Si no están preocupados, es mucho más fácil revisar una reseña rápidamente. Por otro lado, las quejas de la competencia son casi un respaldo, ya que los funcionarios antimonopolio las ven como miedo a la intensificación de la competencia que desean los funcionarios.

Prepárese para llegar a un acuerdo.

¿Puede cerrar su trato rápidamente y aun así cumplir los objetivos estratégicos ofreciendo concesiones? Reconociendo las prioridades de las diferentes autoridades antimonopolio, elabore ofertas preventivas que puedan dividir a las diferentes autoridades encargadas de hacer cumplir la ley y hacer que la opinión pública se ponga a su favor. Las concesiones voluntarias también pueden socavar los argumentos legales del gobierno. Los tribunales tienen en cuenta el posible impacto de las condiciones estipuladas a la hora de determinar el impacto probable de una oferta en los consumidores.

El hecho de que el gobierno se centre en las grandes empresas de tecnología, incluidas Microsoft, Google y Meta, ofrece una formación gratuita para todos los líderes empresariales sobre el estado actual de la antimonopolio mundial y la creciente tensión entre los reguladores. Si bien el momento y la trayectoria de la reforma, tanto en los EE. UU. como en otros lugares, pueden no estar claros, los esfuerzos por hacer cumplir la ley vigente y ampliarla siempre que sea posible se han convertido en el orden mundial del día. Ignórelo por su cuenta y riesgo.